Escritos de defensa

Trae causa de: en un procedimiento penal, concluida la Instrucción y presentados los escritos de acusación del Ministerio Público y de la Acusación Particular, llega el momento de preparar el escrito de defensa.

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Ley de Enjuiciamiento Criminal

Libro III

Título Primero

Art. 649. "Cuando se mande abrir el juicio oral, el Secretario judicial comunicará la causa al Fiscal, o al acusador privado si versa sobre delito que no pueda ser perseguido de oficio, para que en el término de cinco días califiquen por escrito los hechos. Dictada que sea esta resolución, serán públicos todos los actos del proceso". 

Art. 650. "El escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas:

1. Los hechos punibles que resulten del sumario.
2. La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan.
3. La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fueren varios.
4. Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal.
5. Las penas en que haya incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito.

El acusador privado en su caso y el Ministerio Fiscal cuando sostenga la acción civil, expresarán además:

1. La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida.
2. La persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad".

Art. 651. "Devuelta la causa por el Fiscal, el Secretario judicial la pasará por igual término y con el mismo objeto al acusador particular, si lo hubiere, quien presentará el escrito de calificación, firmado por su Abogado y Procurador en la forma anteriormente indicada. (...)"

Art. 652. "Seguidamente el Secretario judicial comunicará la causa a los procesados y a las terceras personas civilmente responsables, para que en igual término y por su orden manifiesten también, por conclusiones numeradas y correlativas a las de la calificación que a ellos se refiera, si están o no conformes con cada una, o en otro caso consignen los puntos de divergencia. (...)"

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Quienes estén familiarizados con el proceso penal sabrán que los escritos de defensa suelen reducirse a "se niega la correlativa". ¿Qué quiere decir? Que se manifiesta la no conformidad con las "conclusiones numeradas y correlativas a las de la calificación" de la acusación, pero sin consignar los puntos de divergencia, vamos, que no dice nada.

Dependiendo de con quién hables, la opinión al respecto de este tipo de escritos de defensa es muy distinta:

• Para el Ministerio Fiscal la "falta de sustancia" va ligada a la poca preparación por parte del Abogado defensor, quien, al no haberse estudiado la causa, no es capaz de dar una "versión alternativa" de los hechos.

• Para los Abogados, en general, el imputado no tiene que colaborar con el Ministerio Público y cualquier dato de importancia o interés se deja para el acto del juicio oral: ofrecer una versión alternativa supone "enseñar las cartas al oponente".

Me parece que esta concepción del proceso penal, no como un medio de averiguar la verdad, sino como una forma de probar a toda costa "nuestra realidad", está viciada, sobre todo por parte del Ministerio Fiscal, porque, obviamente, el abogado defensor tiene que velar por el interés de su cliente, aunque sea culpable. Se concibe al Fiscal como "el acusador", no como quien vela por la Justicia, que no tiene por qué coincidir siempre con "acusar".

Como todos, en Derecho Procesal Penal estudié la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que en su artículo 1 recoge: "el Ministerio fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como de velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social". Pero es que, además, "por el principio de legalidad el Ministerio Fiscal actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan" (art. 6).

Esto que os transcribo, no tiene ninguna aplicación práctica: en el día a día, los Fiscales acusan aun cuando saben que la persona sentada en el banquillo es inocente. Es triste, pero es cierto. He asistido a juicios en los que la prueba -aplastante- determinaba la falsedad de los hechos imputados, pero, aún así, el Fiscal, mantiene la acusación, eso sí, renunciando a la práctica de las pruebas propuestas por su parte. Tengo que decir que me sorprendió muchísimo. 

Me imagino que al final, esta idea del Fiscal como un acusador implacable, a veces inaccesible, determina que los abogados defensores "no se mojen" y dejen para el acto del juicio oral cualquier medio de prueba que pueda acreditar la inocencia de sus clientes, porque la puesta en conocimiento de dichas circunstancias al Ministerio Público no va a conllevar la retirada de la acusación.

No digo, ni mucho menos, que los profesionales que integran el Ministerio Fiscal sean negligentes en la realización de su trabajo; seguro que hay de todo, como en todos sitios, y la carga de trabajo que tienen, unida a la falta de medios, sólo puede ir en detrimento del tiempo que dedican a cada caso. Quizá, no obstante, debería revisarse el concepto del Fiscal y garantizar que la acusación no se ejerce contra personas que, a la vista de la prueba practicada en el juicio oral, son inocentes, porque el principio de legalidad lo exige así.

Conclusión: en fin, ¿"niego la correlativa"?. No, daremos una versión alternativa, que no se puede pretender que sólo cambien los demás. Y, además, tengo la esperanza de que con la verdad sea suficiente.

La Justicia

Mentiría si dijera que siempre he querido ser abogada, pero puedo afirmar que "la Justicia" ha sido siempre mi vocación. Mi madre cuenta que me llamaban "el pollito Calimero" porque volvía del colegio diciendo "no es justo". Pensaba entonces que la forma de materializar mi sueño era ser policía y detener a todos "los malos". Mi idea de la Justicia evolucionó un poco cuando descubrí "las injusticias" y para defender los intereses de los perjudicados estaban "los abogados". Pero los abogados no tienen ningún poder de decisión y caí en la cuenta de que para "hacer Justicia" tenía que ser Juez. Como los caminos del Señor son inexorables, aquí estoy: abogada.

Todo este rollo os lo cuento porque el lunes de la semana pasada (14 de abril de 2014) asistí en el ICATF a una charla sobre el Procedimiento de Menores que impartió D. Manuel Campos Davó, Fiscal Jefe de Menores. Más allá del contenido de la charla, interesante y ameno, descubrí a un profesional comprometido, sin pelos en la lengua, que compartió con los asistentes parte de la importante labor que realiza la Fiscalía. Yo nunca quise ser Fiscal, pero me dieron ganas de mirar el temario de la oposición... 

Con la inminente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la atribución de la competencia de la Instrucción a la Fiscalía que se pretende, la figura del Fiscal va a cobrar mayor importancia. No tengo una opinión formada al respecto: llueven las críticas por cuanto se trata de un cuerpo jerarquizado, lo que resta independencia a sus miembros y puede llevar a la toma de decisiones politizadas. Pero ¿alguien duda que actualmente, atribuida la competencia de la Instrucción a los Jueces, no se tomen cada día decisiones en virtud de parámetros distintos a la Justicia?

Al final las Instituciones las conforman personas y son éstas quienes determinan la clase de Administración -no sólo de Justicia- que tenemos. "Quien hace la Ley hace la trampa": siempre hay "una puerta de atrás", pero usarla o no depende de nosotros, bueno, de "ellos". Necesitamos personas honestas, con vocación de servicio, con un sentido de la Justicia y de la equidad que les ayude a superar "el día a día", que es muy duro, y que tengan claro que las cosas bien hechas pueden no llevarte muy lejos, ni impulsarte muy alto...

Jugando al ratón y al gato

Trae causa de: el pasado 29/1/2014 mi clienta (junto al resto de sus compañeros de trabajo) recibió la notificación de finalización del contrato temporal con fecha de efectos de 18/2/2014. No hace falta que os diga que en estos casos la acción se puede adelantar tomando como el dies a quo el de la notificación, no siendo  necesario esperar a la fecha de finalización del contrato. 

La relación laboral, como la mayoría en estos tiempos revueltos, había sido un tanto tumultuosa: fue contratada por una UTE formada por dos empresas del mismo grupo, mediante un contrato de duración indefinida, desde el 25/2/2010 hasta el 18/6/2012, cuando le dieron a elegir (si es que puede hablarse de capacidad de elección en esas circunstancias) entre despedirla o recontratarla con otra empresa si firmaba una baja voluntaria. Por supuesto, igual que el resto de sus compañeros, accedió a la baja voluntaria (como también a la firma de un finiquito que nunca recibió). Fue contratada, como adelantaba, por otra empresa del gurpo mediante contrato temporal desde 16/6/2012 hasta el 18/2/2014.

Comparto con vosotros un pequeño resumen de las conclusiones a las que he llegado:

Los principios generales del Derecho Laboral, esto es, “aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho” (Manuel Alonso García, Derecho del Trabajo, 1960), imponen de manera genérica al ordenamiento laboral la función esencial de establecer un amparo preferente a la parte trabajadora. Este principio protector parte de la base de la desigualdad existente entre el empleador y el empleado, por la posición de superioridad del primero sobre el segundo.

Inspira el marco legislativo laboral español el principio de la continuidad de la relación laboral, cuya finalidad es la estabilidad de las relaciones laborales. Esto es porque se ha concebido el contrato de trabajo como una relación jurídica indefinida y estable, asegurando la continuidad del trabajador en la empresa, protegiéndolo de rupturas e interrupciones y limitando las facultades del empleador de ponerle término.

Procede, pues, la realización de un doble análisis:

a) Empleador único: grupo de empresas. Nos encontramos en este supuesto ante un grupo de empresas en el sentido laboral, formado por la unión permanente de unidades económicas distintas con el objeto de satisfacer necesidades del mercado mediante la utilización de los diversos recursos materiales y humanos de las empresas que lo componen de forma que aquel objeto del grupo se realiza recibiendo en cualquiera de sus miembros la prestación de los servicios remunerados de los trabajadores.

Para proceder a la declaración de un grupo de empresas  son notas tales como la relación vertical de denominación de una empresa respecto de las demás del grupo, un sistema de Gobierno unitario y la prestación de servicios por los trabajadores de forma indistinta y común, sea simultánea o sucesiva. El efecto de la detección de esta “patología empresarial” es el de la atribución de responsabilidad solidaria a las empresas que forman parte del Grupo, de conformidad con la abundante jurisprudencia al respecto.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993, unificadora, declara que:

“Para que se dé la responsabilidad solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistinta: sentencia de 22 de enero de 1990. La responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores: sentencia de 30 de enero de 1990. Es preciso que en el grupo se dé un nexo o vinculación que presente ciertas características especiales: a) funcionamiento integrado o unitario, como precisan las sentencias de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987; b) prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, en favor de varios empresarios, como advierten las sentencias de 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988, 12 de junio de 1988 y 1 de julio de 1989: sentencia de 1 de mayo de 1990. Para que se declare la responsabilidad es exigible que haya en el grupo confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección”.

También nuestro Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en Sentencia de 23 de diciembre de 2008, ha declarado que:

"El grupo de empresas es un fenómeno derivado de la desconcentración empresarial en el que se articulan varias, con formas societarias individualizadas, planificadas en una estrategia empresarial común pero tratando de diversificar los riesgos y las responsabilidades. Los problemas jurídico-laborales que presentan son variados y hacen referencia unas veces a la realidad de la prestación laboral simultáneamente a varias empresas del grupo, o cuando prestándola a sólo una del grupo, éste funciona con criterios empresariales de concentración financiera. El problema será siempre encontrar el fundamento necesario para imputar la responsabilidad solidaria como empresario a las empresas que forman parte del grupo y para determinar esa solidaridad es preciso atender a la pérdida de la independencia de cada una de las empresas. No existe una regulación legal unitaria de este fenómeno, pero sí las suficientes expresiones de derecho positivo que ponen el acento en la unidad de decisión como característica definitoria y primordial del grupo.

Los arts. 3 y 4 de la Ley 10/1997 sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en la empresa y grupos de empresas de dimensión comunitaria, nos ofrece unos criterios que, aunque pensados para los objetivos de dicha Ley, que giran en torno a las relaciones colectivas en el grupo, tienen repercusión interpretativa notable en cualquier ámbito jurídico laboral en el que se pretenda identificar la existencia del grupo de empresas. Así, define al mismo como el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas, considerando empresa que ejerce el control a aquella que puede actuar con influencia dominante sobre otra por motivos de propiedad, participación financiera o estatutos sociales; y presumiendo tal control si se posee la mayoría del capital suscrito, la mayoría de los derechos de voto o si se tiene la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

Estos elementos de presunción son los ya contenidos en el art. 42 del Código de Comercio al regular los supuestos de control en una empresa dominada por otra dominante. Y el mismo criterio legislativo se observa en el art. 51.14 LET cuando dispone la obligación de información tanto si la decisión del despido colectivo ha sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él”.

En conclusión, como dice la STS 12 julio 1988, es doctrina de la Sala que:

"cuando diversas sociedades convergen en un fin común, aunque por razones prácticas de operatividad mantengan cada una su personalidad jurídica propia ha de entenderse que la realidad muestra una empresa nacida del agrupamiento de aquéllas y, como consecuencia se impone el principio de solidaridad que descansa fundamentalmente en el de la realidad consistente en buscar dicha realidad auténtica más allá de los formulismos y formalidades jurídicas, con lo que se evita pueda pesar sobre el productor contratado el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que para nada le atañen y, que por supuesto, suelen ser muy difíciles de descubrir, y ello, en aras de la seguridad jurídica y del principio de que quien crea una apariencia verosímil está obligado frente a los que de buena fe aceptan esa apariencia como realidad, a fin de no fomentar la posible aparición de empresas ficticias que carezcan de las mínimas garantías de responsabilidad dejando a los trabajadores indefensos".

Con base en la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de concluirse en el presente caso, la existencia de un grupo de empresas en el sentido laboral, por cuanto, se aprecian elementos de presunción suficientes para ello. Los datos fácticos claves para la detección de la existencia del citado grupo de empresas son los siguientes:

1. Lo que la jurisprudencia define como confusión de trabajadores o plantillas, esto es, cuando con independencia de la sociedad a la que los trabajadores aparecen formalmente adscritos éstos trabajan de manera simultánea o sucesiva indiferenciadamente para varias empresas del grupo.

2. La confusión de patrimonios, esto es, cuando entre las sociedades que integran el grupo existe un alto grado de comunicación de sus patrimonios.

3. La dirección unitaria, esto es, la actuación del grupo bajo unos mismos criterios o coordenadas, bajo un mismo poder de dirección. La existencia de un único órgano rector evidencia la existencia de un único patrono a efectos laborales, que debe responder solidariamente de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo.

4. La creación de una apariencia externa de unidad empresarial. La creación de una apariencia verosímil obliga respecto de aquellos que de buena fe aceptan esta apariencia como una realidad. Cuando como consecuencia de una actuación conjunta en el mercado se produce una apariencia externa unitaria, que induce a confusión a quienes contratan de buena fe con las empresas del grupo, éstas deben hacer frente a la solidaridad que han hecho creer.

No obstante lo anterior, y si bien el art. 217.2 LEC establece que “corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”, la Sentencia de 24 de octubre de 2011 del TSJ de Cataluña (Recurso 2286/2011), entiende que:

“La correcta aplicación de esa doctrina exige que se tengan especialmente en cuenta las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que se derivan del art. 217 de la LEC, de forma que una vez que el trabajador acredita suficientemente la concurrencia de datos y elementos de juicio que apuntan la existencia de unidad empresarial, corresponde a las empresas implicadas aportar la prueba necesaria para acreditar estos extremos, al no ser exigible al trabajador un conocimiento exhaustivo de las interioridades del grupo, estando por el contrario las empresas más cercanas a la fuente de la prueba y disponiendo por ello de la plena posibilidad de acreditar perfectamente que los lazos y vínculos que pudieran darse entre ellas no suponen la existencia de una situación de confusión patrimonial o de plantilla.

La cuestión relativa a la adecuada aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que contiene el art. 217 de la LEC, se revela como especialmente importante en este tipo de asuntos, teniendo en consideración que el trabajador desconoce las interioridades de las relaciones entre las diferentes sociedades que conforman el grupo empresarial, por lo que no le es exigible la carga de acreditar todos y cada uno de los extremos que serían necesarios para demostrar la concurrencia de los requisitos esenciales a tal efecto, como pudieren ser los de confusión patrimonial, exigencia de caja única o confusión de plantilla.

Los datos y elementos de hecho afectantes a estas cuestiones son de difícil acceso, por no decir imposible, para quien es un simple trabajador, que no tiene forma de conocer las circunstancias en las que se desenvuelven las relaciones internas entre las empresas, mientras que es en cambio de fácil y sencilla aportación por cada una de las empresas y sociedades a las que se les imputa la configuración de una situación de unidad empresarial”.

Siendo así, apuntados, como han sido, los elementos de presunción conocidos por esta parte, incumbe la carga negativa a las demandas.

b)  Relación laboral única: fraude de ley en la contratación. De conformidad con los principios inspiradores del ordenamiento laboral a los que nos hemos referido, y en concreto con los de tutela y continuidad de la relación laboral, el art. 15 EE.TT. establece en su apartado tercero que “se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley” y en su apartado quinto que, “sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente”.

El legislador español ha querido sancionar de este modo las conductas en las que, mediante el abuso de las formas legales, subyace una finalidad fraudulenta de quebrantar las obligaciones laborales que se imponen a los empresarios: la realidad es una y ha de adaptarse a la Ley. Y tan indisponible es que el art. 3.5 EE.TT. recoge expresamente que “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario”. En este sentido, “los Tribunales de Justicia están especialmente comprometidos en indagar la verdad material que subyace a las relaciones jurídicas laborales” (STSJ, sede S/C de Tenerife, de 25/10/1994, recurso 557/1994).

La doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de Ley, ha partido siempre del cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, al considerar que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (STS de 12 de noviembre de 1993 –rec. 281/1992–, entre otras), Doctrina que es también aplicable cuando los contratos son ajustados a Derecho, por cuanto “la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo al amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales o indefinidos”, (STS de 29/3/1993).

Cabe añadir que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, el carácter tuitivo del ordenamiento laboral obliga a mantener un criterio realista sobre la subsistencia del vínculo, no resultando suficiente “la manifestación de la voluntad extintiva de las partes, voluntad que para el trabajador puede estar seriamente condicionada por la posibilidad de pérdida del empleo si no acepta la extinción de la primera relación, por lo que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas diferentes” (STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, 5/2/1998, nº 916/1998). Tanto es así que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que “el finiquito carece de valor liberatorio cuando la posterior formalización de un nuevo contrato de trabajo pocos días después demuestra inequívocamente que la voluntad de las partes no era la de poner fin a la relación laboral sino, muy al contrario, la de seguir manteniendo su vigencia (…)”, por todas, STS de 29/3/1993 y de 7/12/1996. 

Conclusión: que la Empresa se esconda lo que quiera, sólo necesitamos que se le vea la cola... Y este grupo la tiene muy larga.

Un clavo ardiendo, por favor

El Derecho Laboral nunca ha sido mi materia preferida, sin embargo la aprobé a la primera, sin complicación, y además, seguramente por la coyuntura, he llevado bastantes asuntos, entre ellos despidos de familiares directos.

Total, que ahí voy yo a preparar el caso: contrato indefinido, simulación de finalización voluntaria por parte del trabajador para recontratar con otra empresa del grupo mediante contrato temporal. Vale, aún sin tener ni idea de laboral (que no es para tanto, un poquitín me defiendo), la contratación parece fraudulenta y si son empresas de un grupo se presume un solo empleador: la "finalización del contrato temporal" se convierte en un despido improcedente y la responsabilidad se extiende a todas las empresas del grupo. ¿Por qué? Para eso me ha hecho falta leer tanta jurisprudencia que tengo para llenar uno de los cajones de la mesa.

Son muchos los factores a analizar, así que los enumero aquí y los iré desarrollando uno a uno:

• ¿Finalización del contrato o despido?¿Despido improcedente o nulo?

• ¿Cesión ilegal de trabajadores o contratación fraudulenta? 

• ¿Grupo de empresas?

• ¿Sucesión de empresas?

• ¿Interés del 10% o el legal del dinero?

• ¿Acumulación de las acciones de impugnación del despido y la de reclamación de cantidad?

• ¿Qué conceptos incluye la liquidación de un contrato?

• Cálculo de la indemnización.

• Despido objetivo.

Tengo que admitir que lo he pasado un poco mal preparando este caso. Me he sentido bastante perdida. No hace falta que os diga que, por un lado, el Estatuto de los Trabajadores en un tanto parco, sí parece que cobraban por palabras, y, por otro, la mayoría de los conceptos son creaciones jurisprudenciales. Esto es algo que a mí, personalmente, me genera bastante inseguridad y termino dedicándole tres semanas a un asunto. Obviamente no hay forma de repercutírselo al cliente, pero así tengo material para escribir en el blog.

Una foto sin pie

Soy de una generación que estudió en clase de Historia la "Transición Española". Muchos lo harían después de la nuestra, por supuesto, pero pocos lo hicieron antes. Recuerdo el libro de "Sociales" y recuerdo la fotografía de Adolfo Suárez, pero porque no sabía quién era: no había pie de foto.

La Transición es una parte de la Historia de España que siempre me ha fascinado: la desarticulación legal de una dictadura. Parece que no, pero tiene su intríngulis. Y no puede pensarse en la Transición y no hacerlo en Adolfo Suárez, en el papel decisivo que desempeñó. 

"Somos muchos quienes hemos nacido en Democracia, pero ello no debe hacernos olvidar cuánto costó que los derechos fundamentales inherentes a la persona fueran una realidad para todos. Seamos dignos sucesores y responsabilicémonos de nuestro presente, defendamos lo que hemos heredado, pero sintiéndonos libres de cargas: hasta aquí llegaron quienes nos precedieron y de ahora en adelante asumimos la tarea de decidir qué queremos para nosotros, para nuestra sociedad, para nuestro país..."

Cuando las personas nos dejan, el acto reflejo de quienes nos quedamos es mirar hacia atrás para honrar su memoria, sin embargo, deberíamos centrarnos en el futuro y defender su legado. No hay dignos sucesores, no hay políticos de la talla de Adolfo Suárez. Todos sabemos qué hizo, se le ha reconocido en vida, que es el mejor momento para hacerlo. Si consiguiéramos si quiera acercarnos a la sombra de quien fue, las cosas serían distintas...

"Quienes alcanzan el poder con demagogia terminan

haciéndole pagar al país un precio muy caro".

Adolfo Suárez.

Descanse en Paz.

"Un pasito pa' lante, dos pasitos pa' trás"

"Esta mañana el Consejo de Ministros ha aprobado el Anteproyecto de Ley para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada. Algunos de ustedes recordarán que la primera comparecencia que hice en la Comisión de Justicia en el Congreso de los Diputados nada más tomar posesión como Ministro de Justicia, anuncié que presentaríamos este proyecto, que lo haríamos en la primera mitad de la legislatura, cosa que por fechas estamos efectivamente cumpliendo, y que lo haríamos con los criterios que habían inspirado el discurso del Partido Popular en relación con el siempre grave conflicto del aborto. Esto es, en primer lugar, la defensa, tal y como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1985, tanto de la proyección de vida del concebido pero no nacido y de los derechos de la mujer; en segundo lugar, atendernos a la interpretación que para resolver esos conflictos había marcado el propio Tribunal Constitucional; y en tercer lugar, actuar siempre en interés de la mujer.

Después de un período de reflexión, ciertamente amplio, de esta primera mitad de legislatura, después de haber consultado y estudiado el derecho comparado y de haber escuchado todas las voces de los expertos que han querido acercarse a nosotros o nosotros a ellos, hoy lo que hemos hecho es aprobar este anteproyecto de ley, que como les digo, en primer lugar cumple un requisito, un compromiso electoral de nuestro partido, del Partido Popular; que, en segundo lugar, recupera el equilibrio establecido en la Doctrina del Tribunal Constitucional, ese equilibrio que exige el legislador entre la protección del bien jurídico del nasciturus y los derechos de la mujer, y que además resuelve muchas situaciones de inseguridad, de inquietud en la sociedad en general y en los profesionales médicos en particular".

(...)

"Resumiendo, porque el texto es un texto no extenso en su redacción, pero muy intenso en su contenido, decirles que lo que hoy ha hecho el Consejo de Ministros es, además de dar cumplimiento a un compromiso electoral, además de reponer en nuestra legislación los criterios que sobre la interrupción del embarazo estableció hasta en tres ocasiones el Tribunal Constitucional, es hacer una apuesta clara y decidida por aquello de lo que nos tenemos que sentir todos más orgullosos en un Estado Social y Democrático de Derecho, por la protección de los más débiles, por la protección  de los más vulnerables, en este caso, por la protección de los concebidos y no nacidos, pero hacerlo desde, no solamente el reconocimiento, sino la garantía de los derechos de la mujer. Y en lugar de eludir el conflicto cuando ambos bienes jurídicos entran en situaciones dramáticas para sus titulares y, por lo tanto, dramáticas también para la sociedad, lo que hace el legislador es resolver directamente esos conflictos actuando siempre en interés de la mujer".

Esto es lo que decía el Ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz Gallardón, en la conferencia de prensa tras el Consejo de Ministros del viernes 20 de diciembre de 2013. La nota de prensa reza: "el Gobierno retoma el sistema de indicaciones avalado por el Constitucional y garantiza que las menores tengan que contar con sus padres en caso de aborto".

No pensaba utilizar este blog para tratar temas políticos, pero es una modificación importante y no es tanto sobre el fondo como sobre la forma.

Uno puede estar a favor o no del aborto, pero me resulta curioso que para justificar la modificación de la legislación actual basada en un sistema de plazos, se escuden en tres sentencias del Tribunal Constitucional, cuando las razones de fondo son bien distintas. Tres, como el número de sentencias, son mis motivos:

• Primero, nuestra Carta Magna nada dice sobre el nasciturus. El artículo 15 declara el derecho de todos los españoles a la vida y a la integridad física y moral; ahí se queda. Y aquí es donde entra el Tribunal Constitucional: ¿hay límite en la protección a la vida? Obviamente sí, porque en igualdad se establece el derecho a la integridad física y moral. 

En primer lugar habría que definir qué es la vida, para después establecer los límites cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales; ni siquiera en eso nos ponemos de acuerdo. Parecería lógico utilizar para determinar cuándo hay vida el mismo criterio que utilizamos para determinar cuándo no la hay, ¿no? Aunque sólo sea por coherencia, si hay algo que define a la persona y que hace que legalmente se considere su muerte, habrá que usarlo contrario sensu para determinar que hay vida. Pero hay quien entiende que el hecho de que esa nueva "vida" tenga identidad genética propia y la capacidad de regular su propio desarrollo es suficiente para defenderla de forma absoluta y anteponerla frente a un ser desarrollado, cual es la madre, y con cuyos derechos -los de integridad física y moral- colisiona. Pero en este punto estoy condicionada: soy mujer y me considero algo más que un "receptáculo", como también concibo la sexualidad como algo más que un medio de reproducción. Quizá peque de demasiado liberal.

Simplificando, hemos de distinguir entre lo que Aristóteles llamó la potencia del ser frente al ser en acto y decidir si merecen la misma protección. La solución por la que se opte debería estar más relacionada con el estado de la ciencia que con la ideología del partido gobernante, ¿no creéis?

En cualquier caso, respecto al conflicto entre el derecho a la vida de la potencia y los derechos del ser, la Sentencia 53/1985, de 11 de abril (BOE nº 119, de 18 de mayo de 1985) recoge que "se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquéllos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ellos es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos".

Creo que el problema es de base porque el Tribunal Constitucional no se limita a "interpretar" (según la RAE que interpretar es "explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto"), sino que "crea" y en nuestro ordenamiento ése no es su cometido. Porque "de donde no hay no se puede sacar" y si la Constitución establece que han de defenderse determinados derechos, mientras se haga y se razone debidamente, el Consitucional no debería meterse a precisar "las condiciones y requisitos" en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos, porque no hay una solución correcta, admitámoslo.

Nada es absoluto y hemos aceptado la imposición de determinados límites (de repente la filosofía cobra sentido: nunca pensé que podría utilizar el "contrato social" de Hobbes en un contexto distinto a un examen). Todas estas creaciones y categorizaciones son humanas: sí, consideramos que hay "derechos innatos a la persona", pero no deja de ser una ficción, una hermosa y básica ficción -no, no nos meteremos a discutir sobre el Derecho Natural-. Hay límites para todo, incluso para la vida. Y ello es así porque la vida no se defiende en cualquier circunstancia: las personas somos más que un ser vivo. Algunos ordenamientos incluso reconocen la disposición del individuo sobre su propia muerte: ¿la vida es vivir a cualquier costa? Para algunos no y eso es algo sobre lo que no se puede llegar a un acuerdo. 

El Estado nos protege de nosotros mismos, lo protege "todo" (en este caso mediante un concepto absoluto de lo que es la vida humana) y lo hace partiendo de unas premisas que quizá no son las correctas: una herencia religiosa que muchas personas ya no comparten. Se adoptan decisiones generalistas que cercenan derechos individuales, sin respetar la diversidad de creencias, que también viene recogida expresamente en la Constitución. El Estado debería establecer unas garantías, unos mínimos, pero nada más. Y el Tribunal Constitucional es el garante, pero también tiene límites, que, en mi opinión, excede continuamente.

Al final terminamos olvidando que el Estado y las Instituciones que lo componen no están por encima de los ciudadanos, están a su servicio, y que las cosas son lo que nosotros decidimos que sean y esa concepción evoluciona.

• Segundo, el Tribunal Constitucional está compuesto por doce miembros nombrados por el Rey a propuesta del Congreso (4), del Senado (4), del Gobierno (2) y del Consejo General del Poder Judicial (2). Por cierto, el Consejo General del Poder Judicial es un órgano con veintiún miembros elegidos por el Congreso y el Senado. Vamos, que independencia la justa y politización toda la que quieras. Lo mismo hoy dice una cosa y dentro de diez años la contraria, sólo hay que esperar a poder cambiarlos. Veremos quién está entonces en el poder y cómo cambia la Doctrina.

• Tercero, ¿tres sentencias que datan de hace treinta años? Mucho han cambiado las cosas desde entonces. En todo caso, si hay que estar al contenido de las sentencias será a todo, no sólo a lo que al legislador le parezca, ¿no? Recordemos que la Sentencia citada anteriormente declara constitucional el supuesto de hecho en el que se declara no punible la interrupción del embarazo cuando resulte probable la existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto -que pretenden eliminar-, y ello porque "el fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos límite, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo signigicativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva. Sobre esta base y las consideraciones que antes hemos efectuado en relación a la exigibilidad de la conducta, entendemos que este supuesto no es inconstitucional. En relación con él y desde la perspectiva constitucional, hemos de poner de manifiesto la conexión que existe entre el desarrollo del art. 49 de la Constitución -incluido en el Capítulo III, De los principios rectores de la política social y económica", del Título I, "De los derechos y deberes fundamentales"- y la protección de la vida del nasciturus comprendida en el art. 15 de la Constitución. En efecto, en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982 relativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) se contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización. 

No parece peregrino afirmar, entonces, que en estos momentos de crisis económica y disminución -e incluso eliminación- de las ayudas sociales está más justificada, si cabe, la despenalización del aborto en este supuesto, que sin embargo, no incluye el Anteproyecto de Ley.

El aborto es un tema complicado, sobre todo porque suele mezclarse con el aspecto más íntimo de la persona, la conciencia o creencias, que siempre merece el mayor de los respetos. Lo que no me parece bien es intentar enmascarar una creencia religiosa detrás de tres sentencias para dotar de una legitimidad mayor el cambio legislativo, sobre todo cuando el "derecho comparado" de los países europeos -que se supone que han consultado y estudiado- lleva una tendencia totalmente distinta. 

Por otro lado, creo que es una barbaridad desde el punto de vista legal colocar en situación de igualdad los derechos fundamentales de la persona -mujer- sobre la protección que se puede brindar o no al concebido pero no nacido y que, en todo caso, deberá realizarse teniendo en cuenta conocimientos científicos; aunque claro, si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional alemán en Sentencia de 25/2/1975 declaró que según los conocimientos biológicos y fisiológicos actuales, existe vida humana, en el sentido de existencia histórica de un individuo humano, desde los catorce días después de la concepción... (¡!).

En cualquier caso, la despenalización de la conducta de la mujer me parece una cortina de humo, como hablar de la mujer en términos de "víctima". Señor Ministro, si me quedase embarazada y decidiera abortar en el plazo legal que establece la actual legislación, no me consideraría una víctima, sino una persona que ejerce un derecho que le concede el ordenamiento jurídico. Si el "Legislador" decide no reconocerme ese derecho porque entiende que la potencial vida de un cigoto de tres semanas está por encima de mis derechos constitucionales, y decido infringir la Ley, tampoco soy una víctima, porque es Usted quien me ha colocado en esa posición. Si yo soy una víctima, ¿eso en qué lo convierte a Usted? 

Me parece un tema complejo y ésta la peor de las soluciones posibles.

A ver "si cuela". Y coló

Trae causa de: me a través de mi madre (las madres son una fuente continua de clientes semi-gratuitos, porque no "hay mejor abogado que mi hija" pero como es amiga y conoces las circunstancias personales el corazón no puede mas que ablandarse y eso siempre trasciende a la minuta) una mujer luchadora y estupenda cuya ex pareja la dejó hace unos años con dos hijos y un montón de deudas. Ella sola había interpuesto el correspondiente monitorio por una de las deudas en las que existía, a Dios gracias, un documento de reconocimiento de deuda con un compromiso de pago mensual. Ante la incomparecencia del deudor se había dictado Decreto por la Sra. Secretaria dando por terminado el proceso monitorio. Mi clienta, que fácilmente podría hacer de guía en los Juzgados, insta el despacho de ejecución y se encuentra con que, al ser la cuantía superior a 2.000€ necesita un abogado y un procurador (art. 816.2 en relación con el art. 539.1 LEC). Y aquí entro yo.

Entre la documentación que me trae está la copia de la solicitud ya planteada, la Diligencia de Ordenación de la Sra. Secretaria requiriéndole que se persone debidamente representada y asistida, la solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita presentada en el Juzgado, con lo cual se encontraba suspendido el plazo de diez días para la subsanación de la postulación (ya os digo yo que mi clienta es muy lista y no es que me parezca bien abusar del sistema, pero en ocasiones no queda otra que ser un poco "larga"). 

Me pongo a estudiar el asunto: en principio, sólo tendría que presentar un escrito de personación o personamiento. El caso es que en la solicitud de despacho que ella había formulado, había incluido, asesorada por la funcionaria del Juzgado ("en este Juzgado lo hacemos así"), las cantidades devengadas durante el procedimiento monitorio instado. Yo no soy una experta, ni mucho menos, pero conociendo la limitación del procedimiento monitorio una duda de la posibilidad de incluir en la ejecución cantidades distintas a la que se solicita inicialmente, que no puede ser más que la "líquida, determinada, vencida y exigible".

Y así es. No hay resquicio legal al que agarrarse, bueno, yo no lo he encontrado. Si el deudor hubiera tenido el domicilio aquí, ni lo habría intentado, porque ya había vencido la totalidad de la deuda, así que habría instado otro monitorio por el resto, pero como median unos cuantos kilómetros y quería evitar un gasto a mi clienta, se me ocurrió que si existe un reconocimiento de una deuda total con un compromiso de pago mensual y en el día de la fecha todavía se me adeuda una cantidad, significa que habrá de satisfacerla mes a mes, así que obvio el lapso que media entre la presentación del monitorio y el despacho de ejecución -vamos, como si no se hubiera devengado ninguna cuota- y solicito la ampliación automática a las cantidades que devenguen mensualmente hasta la completa satisfacción de la deuda, de conformidad con el art. 578 LEC, a saber:

1. Si, despachada ejecución por deuda de una cantidad líquida, venciera algún plazo de la misma obligación en cuya virtud se procede, o la obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si lo pidiere así el actor y sin necesidad de retrotraer el procedimiento.
2. La ampliación de la ejecución podrá solicitarse en la demanda ejecutiva. En este caso, al notificarse el auto que despache la ejecución, se advertirá al ejecutado que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.

Estudiando el tema he encontrado opiniones diversas: hay quien mantiene la postura de que la limitación objetiva del procedimiento monitorio ha de mantenerse en la ejecución del mismo y no cabe la ampliación automática a cantidades devengadas con posterioridad al despacho de ejecución, mientras que otro sector entiende que el proceso ejecutivo es "autónomo".

Presentado el escrito de personamiento y solicitud de despacho de ejecución por el principal más el 30% calculado para intereses y costas y de ampliación automática a las cantidades devengadas con posterioridad al despacho, se dicta Auto por el que se nos tiene por personados y se despacha ejecución por el principal y los intereses.

"Ay, me han pillao con el carrito del helao", pensé yo. Llamo al Procurador para que vaya al Juzgado y se entere de si "no ha colado" o se les ha pasado, porque puede ser que por hacerme un favor lo hayan obviado o que por la dinámica normal se les haya pasado la ampliación automática. Pero no estaba la funcionaria.

¿Qué hago? Escrito de subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos del art. 215 LEC:

1. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior (esto es, 2 días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución).
2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Eureka. Y presenté un escrito simple solicitando la subsanación y complemento del Auto para que, de conformidad con la demanda de ejecución formulada, se dictase auto por el que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido en el sentido de acordar la ampliación automática de la ejecución a las cantidades devengadas con posterioridad al Auto por el que se despacha ejecución, hasta la completa satisfacción de la deuda. Sí, lo de los "suplicos" tengo que mejorarlo, pero es lo más complicado de un escrito.

Y el viernes me notificó el Procurador el Auto por el que se subsana la omisión advertida acordando la ampliación automática (¡!). Releo el auto y sonrío: mis conocimientos han ayudado a alguien.

Conclusión: por poco que me guste, en Derecho procesal también hay zonas grises; mientras existan, tendremos que movernos en ellas.