martes, 1 de diciembre de 2015

Abrir la puerta para abrir la mente

Trae causa de: el pasado viernes 27 acudí a una conferencia en la Facultad de Derecho de la ULL, "criterios político-criminales básicos sobre el Derecho penal del consumo", a cargo del Dr. Juan José González Rus, Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Córdoba.

El Derecho penal no es mi rama preferida, pero, no obstante, además de que creo que es importantísimo que un abogado tenga una idea general del estado del Derecho -y este tipo de eventos nos acercan a aspectos teóricos y disquisiciones en los que no nos detenemos normalmente-, me pareció interesante el tema y el ponente. Puedo asegurar que no decepcionó y que las más de dos horas que duró la conferencia pasaron como un suspiro a esta asistente.

Parece ser que en principio esta actividad había sido diseñada como un seminario dirigido a los miembros del Departamento de Derecho penal y que, finalmente, decidieron hacerlo accesible a alumnos y terceros. Sólo siento que no se comunicase al ICATF para que pudiera informar a los abogados tinerfeños que estamos siempre pendientes de este tipo de iniciativas y ávidos de acciones formativas.

Paso pues a hacer una breve reseña de lo comentado en la conferencia, con el aviso expreso de que las conclusiones que comparto han pasado por el filtro de alguien ajeno al entorno académico, por lo que este post no pasa de ser el reflejo de la llama en en la pared de una cueva. Siempre es mejor acudir personalmente y empaparse de primera mano.

Según el D. Gozález Rus, la reflexión político-criminal de la protección penal de los intereses de los consumidores pasa por dar cumplida respuesta a los siguientes interrogantes:
  1. ¿Sí o no? Esto es, ¿debe intervenir el Derecho penal en materia de consumo?
  2. ¿Qué? En caso afirmativo, ¿qué tiene que proteger y ante qué comportamientos?
  3. ¿Cómo? Definir los instrumentos técnicos para la protección del bien jurídico.
  4. ¿Esto se corresponde con lo que está haciendo el Derecho penal actual?
El art. 51.1 CE establece que los Poderes Públicos garantizarán (imperativo) la protección de la salud, la seguridad y los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios, diferenciando estos derechos básicos de otros instrumentales recogidos en el mismo artículo, ante los que se impone el deber de promover y fomentar (salud, seguridad y legítimos intereses económicos vs. información, educación y organizaciones).

¿Cómo? Mediante "procedimientos eficaces". Cabe preguntarse en este punto si el Derecho penal entra dentro de éstos y la respuesta, según el ponente, es claramente afirmativa.

¿Qué debemos proteger? El art. 51.1 CE habla de la salud y seguridad, en su totalidad, pero "adjetiva" los intereses económicos y se refiere sólo a los legítimos. He aquí una primera aproximación, que encontramos de forma más explícita en el art. 8 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RD-Leg. 1/2007, de 16 de noviembre). Pero remarcó claramente la incertidumbre a la hora de definir claramente el contenido de estos derechos básicos, así como la dimensión social vs. la dimensión individual que puede caracterizarlos.

Nos decía con tono de broma el Ponente que cuando escucha hablar a algún compañero del "bien jurídico protegido" siente ternura y ganas de abrazarlo. ¿Por qué? Actualmente existe un déficit en la técnica legislativa: la falta de referencia clara al bien jurídico protegido y la multiplicación del mismo cual panes y peces. Las consecuencias desastrosas: no sólo es que al faltar la referencia sustancial al bien jurídico en un tipo penal no podamos definir qué conducta puede dañarlo, es que es precisamente es el bien jurídico protegido el que dota de legitimidad a la propia prohibición, pues no puede prohibirse gratuitamente. En este sentido, M. Mayer exigía tres condiciones a los bienes jurídicos:
- que fueran dignos de protección (suficiente relevancia social);
- que fueran susceptibles de protección (deben ser lesionables);
- que fueran necesitados de protección (como consecuencia del principio de intervención mínima del Derecho penal).

---- INCISO ----

Me ha indicado una amiga -va por ti, Noe- que el contenido de este post no se entiende, así que voy a explicar por encima qué es el bien jurídico protegido: es el objeto de protección. No debe confundirse con el objeto del delito. En un hurto, el objeto del delito es el bien sustraído, mientras que el bien jurídico protegido es el patrimonio. Así, encontramos distintos bienes jurídicos protegidos: la vida, la integridad física, la libertad. Pero también tenemos bienes jurídicos supraindividuales: salud pública, medioambiente, etc.

Tiene varias funciones:
- Instrumental: para clasificar los distintos tipos de delitos.
- Interpretativa: como criterio de interpretación del propio contenido de los delitos.
- Político-criminal: como límite a la acción del legislador.

---- FIN DEL INCISO ----

Entonces, ¿es el consumo un bien jurídico digno de protección penal? Tradicionalmente se entendía que no, puesto que las leyes de la economía, basadas en la libre concurrencia de la oferta y la competencia, garantizaban por sí la posición del consumidor y el derecho penal sólo intervenía a nivel individual por lesiones concretas: el desenvolvimiento económico producía la defensa del consumidor. Como consecuencia de las tendencias monopolísticas, sin embargo, el consumidor quedó en una posición de subordinación y desprotección. 

Se intervino entonces a nivel de Derecho económico con leyes antimonopolio y de protección de la competencia. ¿Resulta esta intervención suficiente? ¿Es suficiente la defensa concreta de las lesiones en los consumidores? No, no lo es, porque el problema se encuentra en sí en las leyes de la economía y en la situación de desigualdad del consumidor. 

Es por ello que se adelanta la protección, no limitándose al momento de materialización del intercambio, pues nos encontramos ante intereses colectivos y difusos. Protegiendo situaciones concretas se disuelve  en lo individual un problema cuya magnitud es otra: hay que controlar el poder económico para que no controle el Mercado.

Así el Derecho penal resulta eficaz como medida preventiva, anticipando el momento de la intervención y utilizando como instrumento técnico los delitos de peligro, porque si se materializa el peligro y se produce un resultado dañoso, se aplica el delito de resultado concreto. Pero claro, vivimos en una sociedad de riesgo y cabe preguntarse ¿qué no es peligroso?

Pero volviendo al bien jurídico protegido -aspecto casi desterrado al ámbito académico-, ¿para qué sirve su identificación?
- es un instrumento de limitación del propio legislador a la hora de prohibir conductas (sólo las que lesionen efectivamente el bien jurídico protegido pueden ser prohibidas);
- es un instrumento de limitación del non bis in idem (prohibición de que un mismo hecho sea sancionado más de una vez).

Actualmente nos encontramos en un momento de frenesí en la búsqueda de bienes jurídicos y el Dr. González Rus hace hincapié en la necesidad de atemperarse. No puede ser que un sólo acto despliegue una bomba de racimo en tipos penales debido a la multiplicación y diferenciación de los bienes jurídicos protegidos por cada tipo penal.

---- INCISO ----

A ver, Noe: resulta que un hecho puede suponer la comisión no de un delito, sino de cuatro. Y eso es lo que está pasando actualmente: resulta que un solo acto (que yo oculte una cantidad de dinero de mi empresa estando en situación de concurso de acreedores, por ejemplo), puede suponer la comisión de dos delitos contra el Orden Socioeconómico (uno por insolvencia punible y otro por un delito societario) y otro contra la Hacienda Pública.  Cada uno protege un bien jurídico distinto, por lo que es posible castigar un solo hecho tres veces.



---- FIN DEL INCISO ----

Si resultó enriquecedora la ponencia, casi igual lo fue el turno de preguntas:

- Cláusulas abusivas. Planteada la cuestión por el Dr. José Ulises Fernández Plasencia, el Dr. González Rus se centró en el criterio de la ausencia de capacidad negociadora por parte del consumidor, en detrimento de la perspectiva de la falta de información que utiliza la Jurisprudencia, recomendando encarecidamente la lectura de un artículo de Federico de Castro, del que no pude apuntar referencia alguna. Pero sí se resaltó la idea de que el consumidor debe ser la primera línea de defensa, subrayando la responsabilidad que debemos asumir en el tráfico económico.

- Populismo punitivo. El Dr. Esteban Sola Reche, Catedrático de Derecho penal de la ULL, apuntó la importancia que estaba adquiriendo el marxismo, como corriente filosófica con origen en la obra cinematográfica de Groucho Marx. Una no puede mas que mostrar su total conformidad con tal realidad. El interrogante que se introdujo fue, ¿dónde está el Estado? Esto es, Estado protector vs. Estado sancionador. Actualmente la sociedad identifica la protección con la sanción. Existe un histerismo punitivo en el que la prevención social ha desaparecido. En un mundo que se construye con imágenes, se ha impuesto el discurso emocional (paroxismo) sobre el racional y la prevención y el análisis es racional, por lo que ha quedado desterrado.

- Prevención general como criterio de denegación de suspensión de la pena. El Dr. Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro introdujo un tema muy interesante sobre el recurso al principio de prevención general de la pena para la denegación de suspensión de una resolución judicial desconocida por la sociedad, cuya consecuencia lógica es que nunca pueda quebrarse la confianza de la misma en el sistema, no sirviendo pues de criterio para la suspensión.

---- INCISO ----

Para que Noe lo entienda: la sanción de una conducta cumple en sí misma dos funciones, una de prevención general y otra de prevención especial. La prevención general tiene una dimensión colectiva y es una acción disuasoria: no cometo el delito porque conlleva aparejada una sanción; mientras que la prevención especial tiene una dimensión individual y es una acción punitiva: a este individuo que ha infringido la ley se le castiga con esta pena concreta.


¿Qué ocurre? Que en nuestro ordenamiento jurídico la pena tiene una dimensión de reinserción. Así el art. 25.2 CE dice: las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social". 


Existe una figura que es el de la suspensión de la pena: una vez condenado, concurriendo una serie de requisitos, puede suspenderse la aplicación de la pena concreta. Parece ser, sin embargo, que los Jueces están denegando la suspensión por aplicación del principio de prevención general porque entienden que al suspenderse una pena se quiebra el principio de confianza de la sociedad en el propio sistema. Pero, ¿cómo la suspensión de una pena contenida en una sentencia que nadie conoce puede suponer tal quiebra? No puede ser, por lo que la propia lógica de la denegación de la suspensión decae.



---- FIN DEL INCISO ----

Y hasta aquí una conferencia que transcurrió con anécdotas y risas, que nos acercó a aspectos que se alejan de la práctica cotidiana y que resultan tan atractivos, en el que el ponente consiguió que las personas alejadas del mundo académico siguiéramos el hilo de la charla y que nos dejó con muy buen sabor de boca, pero con ganas de más. Así que animo encarecidamente a que se repitan este tipo de iniciativas, a que abran la puerta de actividades inicialmente pensadas para los profesores, porque a nosotros nos abren la mente a nuevas ideas.

Os dejo con un chiste que compartió el conferenciante, dibujando una sonrisa en mi cara y que, debo admitir, no conocía:
"La lógica del enterrador: yo el mal no se lo deseo a nadie, pero trabajo que no me falte". 

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