"Tres tristes tigres comían trigo en un trigal" o enloquecer buscando la razón última en Derecho administrativo...

Trae causa de: se publica el anuncio de la licitación de un contrato administrativo a nivel de una Comunidad Autónoma en el que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares incluye una condición en la ejecución del contrato, a modo de "condiciones especiales de tipo social", por la cual, cito textualmente, "si la ejecución del contrato requiriera que la empresa contratista haya de contratar personal, éste deberá ser contratado entre personas inscritas como demandantes de empleo en las oficinas del Servicio Canario de Empleo con una antigüedad de, al menos, seis meses en el momento en el que se haga efectiva la contratación".

Resulta que a través de la Disposición Adicional Cuadragésimo Séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013 -lo de las leyes de presupuestos es una puerta abierta a cualquier cosa-, referida a "normas de fomento del empleo en la contratación del sector público autonómico", se incluyó que "en atención a la dimensión ultraperiférica de las Islas Canarias, a su particular situación estructural, social y económica reconocida en el art. 349 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de acuerdo con el contenido de la Comunicación de la Comisión Europea de 20 de junio de 2012 'sobre las regiones ultraperiféricas de la Unión Europea: hacia una asociación en pos de un crecimiento inteligente, sostenible e integrador', a partir de la entrada en vigor de la presente ley, los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan las licitaciones de contratación del sector público autonómico exigirán que, cuando la actividad a realizar requiera contratar personal, éste sea contratado entre personas inscritas como demandantes de empleo con, al menos, seis meses de antigüedad a la fecha efectiva de la contratación en las oficinas del Servicio Canario de Empleo".

Bien, así, sin realizar un estudio pormenorizado, me llaman la atención dos cuestiones:

• Personas inscritas como demandantes de empleo en las oficinas del Servicio Canario de Empleo.
• Personas inscritas como demandantes de empleo con una antigüedad de, al menos, seis meses.

Nunca me ha gustado mucho la Filosofía, pero aún de lo que a uno no le gusta termina aprendiendo algo: interioricé aquello de "solo sé que no sé nada" y utilizo la máxima sócratica a la hora de aproximarme al estudio de cualquier asunto.

Respecto al primer interrogante, esto es, ¿puede introducirse una cláusula en un pliego de condiciones particulares de un contrato administrativo que disponga que sólo se contrate a personas inscritas como demandantes de empleo en una Comunidad Autónoma determinada?, hemos de resolver varias cuestiones. 

La primera, ¿cuál es el requisito para estar inscrito como demandante de empleo en lugar o en otro? Bien, para esto debemos conocer un poco la distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA.: 

• El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) es un organismo autónomo de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad social al que se le encomienda la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de la Política de empleo, en el marco establecido en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo. El SEPE está compuesto por unos servicios centrales y una red territorial de 759 Oficinas distribuidas en 52 provincias del Estado español desde las que se gestionan las prestaciones por desempleo mediante la atención presencial. 

• Los Servicios Públicos de Empleo Autonómicos son también organismos administrativos autónomos, adscritos a la Consejería correspondiente del Gobierno Autonómico, con competencia en las políticas activas de empleo. Esto es, su misión es la de fomentar, mejorar y promover el empleo y la formación en su Comunidad de la población desempleada y ocupada. Su labor se centra en la intermediación en el mercado de trabajo, fomento de la ocupación, información, orientación y formación, constituyendo un observatorio laboral de análisis y prospección del mercado de trabajo con el objeto de definir y programar adecuadamente las políticas activas de empleo. El Servicio Canario de Empleo se rige por la Ley 30/2003, de 4 de abril, y por el Decreto 118/2004, de 29 de julio, que aprueba su estructura orgánica y de funcionamiento.

Así que que la competencia es autonómica e intuimos que la atribución a una u otra oficina de empleo ha de coincidir con el domicilio, pero en algún sitio tendrá que ponerlo por escrito. Pues bien, tras varias horas de investigación, la única referencia que he encontrado es que, en relación con la solicitud de cita previa por internet, "al introducir el código postal de su domicilio, el sistema mostrará la oficina de empleo que le corresponda. Si el código postal es compartido por dos o más municipios, debe elegir el municipio. Sólo puede solicitarse una cita por día para un mismo trámite". Está claro, es el domicilio, pero no puedo invertir más horas en dar con el artículo, así que, como siempre que no encuentro algo, acudo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, RJAP y PAC, que sobre la competencia de los órganos de las Administraciones Públicas refiere en su art. 12.3: "si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y de existir varios de éstos, al superior jerárquico común". Aquí lo dejo: una referencia genérica a la competencia y un enlace de una página web tendrá que ser suficiente como argumento jurídico.

La segunda y más obvia, ¿no resulta discriminatorio contratar a alguien por razón del lugar del domicilio? Obviamente sí, pero os adelanto que no tuve que realizar ningún tipo de razonamiento porque lo encontré ya hecho: resulta que en Canarias no son más listos -o más tontos- que en otros sitios de España y ya se había intentado y resuelto, así que comparto con vosotros el razonamiento jurídico recogido en el Informe nº 3/09, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (órgano consultivo específico en materia de contratación administrativa, adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), que recoge respecto a la posibilidad de establecer como condición de ejecución del contrato la contratación de personas desempleadas que se encuentren inscritas en las oficinas de empleo de una localidad lo siguiente:

"Queda, sin embargo, por dilucidar si sería igualmente admisible la posibilidad de que dichas personas debieran proceder necesariamente del grupo de las inscritas en una o varias oficinas de empleo concretas. A este respecto cabe decir, en principio, que la Ley de Contratos del Sector Público no contiene normas que regulen la materia, ni para prohibirla ni para permitirla, por lo que la solución deberá encontrarse fuera de ésta. (...) Por ello, la idea de que una condición de ejecución como la indicada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Orihuela en su consulta, pueda o no incluirse válidamente en los pliegos contractuales, debe resolverse a la luz de los principios constitucionales relativos al derecho al trabajo, las normas del derecho comunitario que regulan la libertad de circulación de los trabajadores y las normas del derecho laboral español.

Con respecto del primero cabe decir que la Constitución en el art. 35.1 dice que "todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo...". Por su parte, el art. 14 consagra la igualdad de todos los españoles ante la Ley prohibiendo la discriminación de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El análisis conjunto de ambos preceptos permite sentar la conclusión de que la aprobación por parte de una Administración Pública de unas cláusulas discriminatorias de los españoles ante el trabajo implicarían discriminación y por consiguiente resultaría contraria al principio del art. 14 de la Constitución que prohíbe la discriminación por cualquier circunstancia personal o social.

Junto a esta consideración, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 39 del Tratado de la Comunidad Europea. Dispone este precepto: "1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad de los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. 3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión".

Del texto transcrito se deduce que la discriminación de los trabajadores por razón de la nacionalidad queda prohibida, pudiendo los trabajadores nacionales de cualquiera de los estados miembros de la Unión Europea responder libremente a cualquier oferta de trabajo recibida.

En conclusión, no cabe discriminar en la contratación ni a los españoles ni tampoco a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea.

Finalmente, el Estatuto de los Trabajadores en su art. 4, letra c) establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho "a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad  dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate". Si bien es cierto que este precepto limita los supuestos de discriminación a los enumerados en él  de tal forma que bajo ninguno de ellos puede ser subsumido el caso a que nos referimos, no lo es menos que su interpretación debe hacerse bajo la guía del principio general consagrado en el artículo 14 de la Constitución española antes citada. Este principio es interpretado de forma amplia por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, de acuerdo con la cual queda desterrada toda posible discriminación que no tenga fundamento en la existencia de una causa suficientemente justificada desde el punto de vista constitucional.

A mayor abundamiento, el art. 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, establece que "los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación sin fines lucrativos, en la gestión de la intermediación laboral deberán velar específicamente para evitar la discriminación en el acceso al empleo. Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, apreciasen carácter discriminatorio, lo comunicarán a quienes hubieren formulado la oferta.

Sentado esto, resulta claro que no cabe la discriminación entre los trabajadores por razón del origen territorial de los mismos. No se puede, por tanto, establecer la preferencia en la contratación a favor de determinados trabajadores con fundamento en su lugar de origen o en su lugar de residencia, y de conformidad con este último artículo citado no cabe ningún tipo de discriminación en el empleo que no se justifique en los términos que hemos señalado anteriormente.

Sin embargo, queda sin resolver la cuestión de si la exigencia de estar inscrito en unas determinadas oficinas de empleo puede considerarse como discriminatoria, habida cuenta de que en ellas podría inscribirse cualquier persona con independencia de su nacionalidad o lugar de nacimiento. A este efecto es preciso determinar previamente si la inscripción en las Oficinas de Empleo como demandante de empleo del mismo, viene regulada en la Ley del Empleo antes citada pero sin establecer si debe solicitarse o no en determinada oficina o si, por el contrario, el demandante de empleo puede hacerlo en cualquier de ellas. Ello significa que la determinación de qué ofina será la competente para recibir la solicitud de inscripción debe hacerse por aplicación del principio general que consagra el art. 12.3 de la LRJA y PAC, de conformidad con el cual la oficina competente será el órgano administrativo de menor rango al que le corresponda por razón de la materia o del territorio. Este principio nos lleva a la conclusión de que en el caso objeto del presente informe corresponde presentar la solicitud de inscripción como demandante de empleo en la oficina que corresponda al domicilio del solicitante. La conclusión que se deriva de ello es que la condición de ejecución a que se refiere el texto de la consulta es claramente discriminatoria en la medida en que circunscribe la posibilidad de contratar tanto a desempleados que procedan de otras localidades del territorio nacional o, incluso, del territorio de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea y, en consecuencia, se vulneran los principios de no discriminación establecidos tanto en el ordenamiento jurídico español como en el propio Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

Consecuencia de cuanto antecede es que debamos considerar como no admisible la condición a que se refiere el texto de la consulta".

Está claro, ¿no? Vamos, que es blanco y está en una botella: leche.

Respecto al segundo interrogante, ¿es arbitrario establecer como requisito llevar al menos seis meses inscrito como demandante de empleo? Algo os dice que sí, ¿verdad? La Constitución española, en su art. 9.2, ordena a los poderes públicos facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social de nuestro país, lo que ha motivado en distintas ocasiones a nuestro legislador a contemplar la necesidad de establecer cauces adecuados que faciliten tal participación, especialmente la de aquellas personas que por circunstancias diversas se encuentren en situaciones de dificultad y exclusión social. Cumpliendo con la obligación, el art. 118.1 de la LCSP establece que: “los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el art. 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo”.

Ahora bien, en el mismo art. 9, apartado 3, la Constitución garantiza “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. No puede hablarse aquí de “discrecionalidad de la Administración”, pues tal como ha precisado la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, “nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente de una calidad que las haga inatacables, mientras lo segundo o no tiene motivación respetable, sino –pura y simplemente– la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece es tal que, escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter de realmente indefinible y su inautenticidad” (Sentencia de 13 de julio de 1984).

Esta distinción entre la discrecionalidad legítima y la arbitrariedad prohibida obliga inexcusablemente a la Administración a aportar razones justificativas de todas y cada una de las decisiones de los poderes públicos, que, como es obvio, se hace particularmente intensa en el caso de los actos discrecionales. No basta, sin embargo, como es lógico, con aducir o expresar alguna razón, con motivar al acto de cualquier manera, la exigencia de razones que resulta del art. 9.3 de la Constitución no se agota, como es evidente, en el puro plano formal de la motivación: las razones deben proporcionar un fundamento objetivo capaz de sostener la decisión.

No existe ninguna motivación que explique ni justifique el requisito temporal de seis meses como demandantes de empleo establecido como necesario para la contratación de personal, pues no se trata de ningún grupo particularmente desfavorecido, en situación de marginación o de exclusión, que encuentre especial dificultad para acceder al mercado de trabajo debido a sus carencias sociales, económicas, educativas o de cualificación laboral, que imponga a la Administración una tutela especial para integrarlo en el mercado de trabajo. Todo lo contrario, establece un arbitrario requisito de llevar al menos seis meses como demandante de empleo, lo que introduce una discriminación intolerable. ¿Por qué no tres meses o dos semanas?

Conclusión: inadmitieron el recurso por falta de legitimación activa y, no obstante, respecto al fondo, respondieron que era legal por cuanto venía recogido en una disposición adicional de la ley de presupuestos; o sea, que sí porque sí. 

Con la Administración no ganas ni aunque le rompas la botella en la cabeza, le escurra la leche por la cara y saque la lengua para probarla: no es leche, porque la ley dice que no lo es.

Os adelanto que no hemos llegado al contencioso, porque a los interesados no les iba a beneficiar la sentencia que en su día se dictase.

Sobre el cómo y el por qué

Trae causa de: me llega un caso de una ejecución de una sentencia en un proceso de guarda y custodia en el que se establece la obligación de uno de los progenitores de prestar alimentos a los hijos comunes. Se trata de un caso sangrante en el que el obligado desatiende de forma sistemática y reiterada el pago, acumulando una deuda de unos 24.000€ (incluidos intereses y costas). La ejecución se instó, pero, por alguna extraña razón, el embargo decretado no cubre ni siquiera la cuantía de los alimentos porque está realizándose de acuerdo a los tramos establecidos en el art. 607 LEC (recordemos que el art. 608 LEC dispone específicamente que las limitaciones del art. 607 no son aplicables a los alimentos).  Me pongo a estudiar cómo arreglarlo, porque, mes a mes, la deuda se incrementa.

Sé, porque lo he visto, que en ejecuciones por deudas de alimentos puede decretarse la retención de la nómina del obligado a prestarlos por la cuantía equivalente a los mismos, más otra cantidad para cubrir los retrasos en que ha incurrido. Ahora bien, ¿dónde está el fundamento legal?

La ejecución forzosa viene regulada en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No entraré a comentar los requisitos formales de la demanda de ejecución, ni la competencia objetiva, el despecho o la oposición; me centrare en la ejecución dineraria (Título IV), concretamente en el fundamento de la retención sine die de una cantidad de la nómina del obligado a prestar alimentos.

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Título IV. DE LA EJECUCIÓN.-

Capítulo I. De la ejecución dineraria: disposiciones comunes.-

Art. 571. Ámbito del presente Título.- Las disposiciones del presente Título se aplicarán cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida.

Art. 578. Vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda.-

1. Si, despachada ejecución por deuda de una cantidad líquida, venciera algún plazo de la misma obligación en cuya virtud se procede, o la obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si lo pidiere así el actor y sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

2. La ampliación de la ejecución podrá solicitarse en la demanda ejecutiva. En este caso, al notificarse el auto que despache la ejecución, se advertirá al ejecutado que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.

Cuando el ejecutante solicite la ampliación automática de la ejecución, deberá presentar una liquidación final de la deuda incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la ejecución. Si esta liquidación fuera conforme con el título ejecutivo y no se hubiera consignado el importe de los vencimientos incluidos en ella, el pago al ejecutante se realizará con arreglo a lo que resulte de la liquidación presentada.

3. La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la mejora del embargo y podrá hacerse constar en la anotación preventiva de éste conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 613 de esta Ley.

En el caso del apartado anterior, la ampliación de la ejecución no comportará la adopción automática de estas medidas, que sólo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido.

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Del tenor literal de los artículos transcritos no parece procedente la retención a priori y sine die de la nómina del ejecutado por el importe de los alimentos, ¿verdad? Parece que es necesario la ampliación una vez devengada una nueva cuota, si bien puede hacerse automáticamente. Desde luego, en un caso como el que os he expuesto, resulta lógico que se tome una medida semejante, pero su naturaleza parece más de tipo cautelar, ¿no creéis?, y, sin embargo, estamos en una fase distinta: ejecución de sentencia. Además, alguna garantía habrá para el ejecutado: ¿dónde están los requisitos?, ¿cabe ante cualquier impago?, ¿también ante los retrasos?, ¿y ante la falta de actualización?, ¿nunca más tendrá posibilidad el obligado a prestar alimentos a hacerlo de forma voluntaria, quedando para siempre al escarnio que en sí mismo provoca la retención de la nómina? 

La respuesta a todos estos interrogantes la he encontrado en un manual del todo recomendable: "La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia", Antonio Javier Pérez Martín, Lex Nova, 2013 (págs. 232 a 234). Os transcribo una parte (más adelante comentaremos lo del derecho de cita, que merece su propia entrada). 

Capítulo V. Impago de pensiones alimenticias.

III. Medidas a adoptar ante el incumplimiento reiterado de la obligación de pago de la pensión.

1. Fundamento jurídico de estas medidas. 

Como en algunos supuestos la demora en el pago de la pensión puede repercutir muy negativamente en sus beneficiarios, privándolos incluso de las necesidades más básicas para subsistir, cuando el progenitor o el cónyuge no cumple regularmente con la obligación en el modo, lugar, tiempo y cuantía que se estableció en el convenio regulador o en la resolución judicial, se hace preciso adoptar algún tipo de medidas que evite los inconvenientes del impago.

Aunque la normativa procesal anterior no regulaba la cuestión, era práctica habitual presentar un escrito al juzgado solicitando la retención de la nómina ante los reiterados incumplimientos en el pago o los pagos realizados fuera del período señalado en la sentencia o en el convenio. ¿Se puede seguir solicitando este tipo de medidas en la actualidad? La nueva LEC no hace referencia alguna a este tipo de medidas aseguratorias en fase de ejecución de sentencia; únicamente contempla medidas propias de ejecución después de haberse producido, por ejemplo, un embargo para responder de una determinada cantidad en concepto de principal, intereses y costas de ejecución, cantidad que puede ser ampliada a los nuevos plazos que se vayan devengando de la obligación principal.

El fundamento de estas medidas no se encuentra en la ley procesal, sino en el art. 18 de la LOPJ que exige que las resoluciones se cumplan en sus propios términos y en el Código Civil. Por lo que respecta a los hijos menores de edad, señala el art. 158 del Cc, que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de  incumplimiento de este deber, por sus padres. También en el art. 93 del Cc preceptúa que "El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades".

El Auto de la AP de Álava, Sección 1ª, de 11 de diciembre de 2006, declaró que la retención procedía en aplicación de lo establecido en el art. 158 del Cc: "incidiendo la parte apelante en una decisión que ya fue adoptada en las resoluciones por la misma reseñadas, decisión que no puede entenderse que no fuera ajustada a derecho, al haberse aportado documentación acreditativa de que la cantidad fijada como pensión de alimentos a favor de la hija menor no se estaba abonando como judicialmente también se encontraba establecido: dentro de los cinco primeros días de cada mes, esta Sala considera que procede acoger la pretensión de la parte apelante, pues no existe constancia alguna de que tal obligación relativa a la pensión de alimentos para la hijo menor ya se cumpla voluntariamente dentro del plazo indicado, y al exigir el interés de dicha menor la adopción, dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, de las medidas precisas para asegurar que la pensión de alimentos a su favor se satisfaga con la periodicidad y dentro de los plazos judicialmente establecidos, conforme a lo dispuesto en artículos tales como el 158 del Código Civil".

Aunque lo normal será que estas medidas se soliciten a instancia del ejecutante, según el criterio que sostiene la AP de Madrid, Sección 22ª, en su Auto de 21 de febrero de 2006, debe admitirse igualmente la posibilidad de que se adopte de oficio cuando en la ejecutoria se constata el impago reiterado de la pensión que se acordó en la sentencia: "el mismo art. 721 de la LEC, tras establecer que las medidas cautelares previstas en el T´titulo VI de su Libro III no podrán, en ningún caso, ser acordadas de oficio por el tribunal, deja a salvo lo que se disponga para los procesos especiales. Y ubicados entre éstos los relativos a la crisis matrimonial, parece necesario recordad que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, tales litigios, en lo que afecta a las medidas sobre los hijos menores o incapacitados, no vienen encorsetados por el principio dispositivo, en cuanto el del beneficio del menor, consagrado por los arts. 39 de la Constitución y 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, permite en aras de la protección de aquél, superar cualquier otro condicionante sustantivo o procesal. Una manifestación específica de dicho principio lo encontramos, en materia de alimentos, en el art. 93 del Código Civil, cuyo párrafo 1º, en relación con los hijos sometidos a la patria potestad, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y en cuanto el contexto de lo actuado, pone de manifiesto que la pensión alimenticia no se hacía efectiva en los términos establecidos en la sentencia de cuya ejecución se trata, acumulándose una importante deuda al efecto, cuando debía satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes, a fin de dar cobertura a las ineludibles necesidades periódicas y puntuales de la prole, según lo prevenido en el art. 142 del Código Civil, habremos de concluir que las resoluciones que se impugnan son plenamente acordes a las previsiones legales vigentes en la materia, a la luz de su jurisprudencia interpretadora".

El autor lo dice todo y muy claro: esta medida (y cualquier otra no contemplada expresamente) parece tener cabida por el interés superior que se evidencia: el del hijo, obviamente no siempre "menor". En aras de asegurar ese interés se crean nuevas "formas", no previstas en la Ley, como la retención a priori de la pensión de alimentos

Más allá de lo ya expuesto, me surge el dilema: ¿justicia material o justicia formal? No sé si recordáis mi manido discurso (sólo he dado uno, así que está "sobeteado", hablando figuradamente), pero decía: "la sociedad reivindica otra forma de hacer las cosas, un nuevo modelo económico y político, la Justicia material sobre la formal". Creo firmemente en esas palabras, sin embargo, tras mi breve relación con "la Justicia", me doy cuenta de que es muy difícil de llevar a cabo cuando intervienen tantos operadores jurídicos, con tantos puntos de vista distintos, algunos con interpretaciones muy laxas del concepto de "justicia". Cada vez soy más consciente de que hay cosas que no pueden dejarse en manos de las personas, no sólo porque la Constitución establece la garantía de que "los españoles son iguales ante la ley" (art. 14), lo que ha de implicar necesariamente la igualdad en las soluciones jurídicas a los conflictos planteados, sino porque el principio de seguridad jurídica exige que sepamos de antemano cuál va a ser la consecuencia de una determinada acción. No puede depender del funcionario "que te toque", a ver si ahora la "justicia" va a ser cosa de suerte -ya lo es, de hecho-. Sí, el legislador es lento y los órganos jurisdiccionales han de dar respuesta a los problemas que se generan, pero no puede ser distinta según el Juzgado; los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica son muy importantes en la sociedad, aún cuando no somos conscientes de ello. No vale eso de "en este Juzgado lo hacemos así". Habrá que mejorar la técnica legislativa, de manera que haya menos margen de "interpretación", porque entre que decidan "unos" o los "otros", al menos con el legislativo cada cuatro años decidimos nosotros: puestos a "fastidiarla", que lo hagan aquellos sobre quienes tenemos algún control.

En cualquier caso, el problema es de base:

• Por un lado, las personas que imparten Justicia muchas veces pierden la perspectiva, y sin ella interpretar las normas según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" puede resultar un reto imposible. Quizá un sistema de selección mediante el cual los opositores, sin ningún tipo de experiencia profesional, memorizan durante cuatro, cinco o más años, no sea el adecuado para la tarea que se les encomienda; quizá que nosotros, los ciudadanos, en quienes se supone reside la soberanía nacional, quedemos a merced de unos y otros, con una participación residual, es lo que atenta contra esta Democracia. Esto suena a Despotismo ilustrado: tout pour le peuple, rien par le peuple.

• Por otro lado, no hay ningún control directo, al menos por nuestra parte. Está claro que no existe una separación de poderes, ni una independencia absoluta, pero es que tampoco la opción de "removerlos" de sus puestos. Nada debería ser para siempre, tampoco la judicatura.   

Conclusión: en el fundamento de Derecho sobre la ampliación automática y la retención de la nómina, he razonado:

"De conformidad con el art. 578.1 LEC, se interesa la ampliación de la ejecución a las cantidades devengadas y no satisfechas en concepto de alimentos a fecha de interposición de este escrito. Asimismo, tal como prevé el art. 578.2 LEC, procede la ampliación automática a las cantidades que se devenguen desde la interposición de la presente, en tanto la pensión de alimentos se configura como una obligación de carácter periódico.

Siendo que el deudor no abona la pensión mensual y, al mismo tiempo, tiene pendiente una deuda por atrasos, que la medida adoptada lo ha sido en beneficio e interés de los menores, que el art. 91 Cc permite en la sentencia de separación o en ejecución de la misma adoptar las cautelas o garantías respectivas respectivas relacionadas con los hijos, y en términos semejantes se manifiesta el art. 93 Cc que faculta al Juez para adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad de los alimentos, y habida cuenta de que es una medida beneficiosa para el menor de cara a asegurar el cumplimiento de la obligación de alimentos, procede, además de por la cantidad que viene siendo retenida para el pago de los atrasos, la retención por el importe íntegro de la pensión de alimentos, a fin de evitar que la deuda siga incrementándose y de dar efectividad a las medidas adoptadas por la Sentencia de X/X/X; todo ello con expresa invocación del art. 608 LEC en virtud del cual no es de aplicación el art. 607 LEC al procederse por ejecución de sentencia que condena al pago de alimentos".

No estoy de acuerdo, pero mi clienta no va a ser la única que no se beneficie de esta práctica, ¿no os parece?

Escritos de defensa

Trae causa de: en un procedimiento penal, concluida la Instrucción y presentados los escritos de acusación del Ministerio Público y de la Acusación Particular, llega el momento de preparar el escrito de defensa.

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Ley de Enjuiciamiento Criminal

Libro III

Título Primero

Art. 649. "Cuando se mande abrir el juicio oral, el Secretario judicial comunicará la causa al Fiscal, o al acusador privado si versa sobre delito que no pueda ser perseguido de oficio, para que en el término de cinco días califiquen por escrito los hechos. Dictada que sea esta resolución, serán públicos todos los actos del proceso". 

Art. 650. "El escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas:

1. Los hechos punibles que resulten del sumario.
2. La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan.
3. La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fueren varios.
4. Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal.
5. Las penas en que haya incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito.

El acusador privado en su caso y el Ministerio Fiscal cuando sostenga la acción civil, expresarán además:

1. La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida.
2. La persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad".

Art. 651. "Devuelta la causa por el Fiscal, el Secretario judicial la pasará por igual término y con el mismo objeto al acusador particular, si lo hubiere, quien presentará el escrito de calificación, firmado por su Abogado y Procurador en la forma anteriormente indicada. (...)"

Art. 652. "Seguidamente el Secretario judicial comunicará la causa a los procesados y a las terceras personas civilmente responsables, para que en igual término y por su orden manifiesten también, por conclusiones numeradas y correlativas a las de la calificación que a ellos se refiera, si están o no conformes con cada una, o en otro caso consignen los puntos de divergencia. (...)"

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Quienes estén familiarizados con el proceso penal sabrán que los escritos de defensa suelen reducirse a "se niega la correlativa". ¿Qué quiere decir? Que se manifiesta la no conformidad con las "conclusiones numeradas y correlativas a las de la calificación" de la acusación, pero sin consignar los puntos de divergencia, vamos, que no dice nada.

Dependiendo de con quién hables, la opinión al respecto de este tipo de escritos de defensa es muy distinta:

• Para el Ministerio Fiscal la "falta de sustancia" va ligada a la poca preparación por parte del Abogado defensor, quien, al no haberse estudiado la causa, no es capaz de dar una "versión alternativa" de los hechos.

• Para los Abogados, en general, el imputado no tiene que colaborar con el Ministerio Público y cualquier dato de importancia o interés se deja para el acto del juicio oral: ofrecer una versión alternativa supone "enseñar las cartas al oponente".

Me parece que esta concepción del proceso penal, no como un medio de averiguar la verdad, sino como una forma de probar a toda costa "nuestra realidad", está viciada, sobre todo por parte del Ministerio Fiscal, porque, obviamente, el abogado defensor tiene que velar por el interés de su cliente, aunque sea culpable. Se concibe al Fiscal como "el acusador", no como quien vela por la Justicia, que no tiene por qué coincidir siempre con "acusar".

Como todos, en Derecho Procesal Penal estudié la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que en su artículo 1 recoge: "el Ministerio fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como de velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social". Pero es que, además, "por el principio de legalidad el Ministerio Fiscal actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan" (art. 6).

Esto que os transcribo, no tiene ninguna aplicación práctica: en el día a día, los Fiscales acusan aun cuando saben que la persona sentada en el banquillo es inocente. Es triste, pero es cierto. He asistido a juicios en los que la prueba -aplastante- determinaba la falsedad de los hechos imputados, pero, aún así, el Fiscal, mantiene la acusación, eso sí, renunciando a la práctica de las pruebas propuestas por su parte. Tengo que decir que me sorprendió muchísimo. 

Me imagino que al final, esta idea del Fiscal como un acusador implacable, a veces inaccesible, determina que los abogados defensores "no se mojen" y dejen para el acto del juicio oral cualquier medio de prueba que pueda acreditar la inocencia de sus clientes, porque la puesta en conocimiento de dichas circunstancias al Ministerio Público no va a conllevar la retirada de la acusación.

No digo, ni mucho menos, que los profesionales que integran el Ministerio Fiscal sean negligentes en la realización de su trabajo; seguro que hay de todo, como en todos sitios, y la carga de trabajo que tienen, unida a la falta de medios, sólo puede ir en detrimento del tiempo que dedican a cada caso. Quizá, no obstante, debería revisarse el concepto del Fiscal y garantizar que la acusación no se ejerce contra personas que, a la vista de la prueba practicada en el juicio oral, son inocentes, porque el principio de legalidad lo exige así.

Conclusión: en fin, ¿"niego la correlativa"?. No, daremos una versión alternativa, que no se puede pretender que sólo cambien los demás. Y, además, tengo la esperanza de que con la verdad sea suficiente.

La Justicia

Mentiría si dijera que siempre he querido ser abogada, pero puedo afirmar que "la Justicia" ha sido siempre mi vocación. Mi madre cuenta que me llamaban "el pollito Calimero" porque volvía del colegio diciendo "no es justo". Pensaba entonces que la forma de materializar mi sueño era ser policía y detener a todos "los malos". Mi idea de la Justicia evolucionó un poco cuando descubrí "las injusticias" y para defender los intereses de los perjudicados estaban "los abogados". Pero los abogados no tienen ningún poder de decisión y caí en la cuenta de que para "hacer Justicia" tenía que ser Juez. Como los caminos del Señor son inexorables, aquí estoy: abogada.

Todo este rollo os lo cuento porque el lunes de la semana pasada (14 de abril de 2014) asistí en el ICATF a una charla sobre el Procedimiento de Menores que impartió D. Manuel Campos Davó, Fiscal Jefe de Menores. Más allá del contenido de la charla, interesante y ameno, descubrí a un profesional comprometido, sin pelos en la lengua, que compartió con los asistentes parte de la importante labor que realiza la Fiscalía. Yo nunca quise ser Fiscal, pero me dieron ganas de mirar el temario de la oposición... 

Con la inminente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la atribución de la competencia de la Instrucción a la Fiscalía que se pretende, la figura del Fiscal va a cobrar mayor importancia. No tengo una opinión formada al respecto: llueven las críticas por cuanto se trata de un cuerpo jerarquizado, lo que resta independencia a sus miembros y puede llevar a la toma de decisiones politizadas. Pero ¿alguien duda que actualmente, atribuida la competencia de la Instrucción a los Jueces, no se tomen cada día decisiones en virtud de parámetros distintos a la Justicia?

Al final las Instituciones las conforman personas y son éstas quienes determinan la clase de Administración -no sólo de Justicia- que tenemos. "Quien hace la Ley hace la trampa": siempre hay "una puerta de atrás", pero usarla o no depende de nosotros, bueno, de "ellos". Necesitamos personas honestas, con vocación de servicio, con un sentido de la Justicia y de la equidad que les ayude a superar "el día a día", que es muy duro, y que tengan claro que las cosas bien hechas pueden no llevarte muy lejos, ni impulsarte muy alto...

Jugando al ratón y al gato

Trae causa de: el pasado 29/1/2014 mi clienta (junto al resto de sus compañeros de trabajo) recibió la notificación de finalización del contrato temporal con fecha de efectos de 18/2/2014. No hace falta que os diga que en estos casos la acción se puede adelantar tomando como el dies a quo el de la notificación, no siendo  necesario esperar a la fecha de finalización del contrato. 

La relación laboral, como la mayoría en estos tiempos revueltos, había sido un tanto tumultuosa: fue contratada por una UTE formada por dos empresas del mismo grupo, mediante un contrato de duración indefinida, desde el 25/2/2010 hasta el 18/6/2012, cuando le dieron a elegir (si es que puede hablarse de capacidad de elección en esas circunstancias) entre despedirla o recontratarla con otra empresa si firmaba una baja voluntaria. Por supuesto, igual que el resto de sus compañeros, accedió a la baja voluntaria (como también a la firma de un finiquito que nunca recibió). Fue contratada, como adelantaba, por otra empresa del gurpo mediante contrato temporal desde 16/6/2012 hasta el 18/2/2014.

Comparto con vosotros un pequeño resumen de las conclusiones a las que he llegado:

Los principios generales del Derecho Laboral, esto es, “aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho” (Manuel Alonso García, Derecho del Trabajo, 1960), imponen de manera genérica al ordenamiento laboral la función esencial de establecer un amparo preferente a la parte trabajadora. Este principio protector parte de la base de la desigualdad existente entre el empleador y el empleado, por la posición de superioridad del primero sobre el segundo.

Inspira el marco legislativo laboral español el principio de la continuidad de la relación laboral, cuya finalidad es la estabilidad de las relaciones laborales. Esto es porque se ha concebido el contrato de trabajo como una relación jurídica indefinida y estable, asegurando la continuidad del trabajador en la empresa, protegiéndolo de rupturas e interrupciones y limitando las facultades del empleador de ponerle término.

Procede, pues, la realización de un doble análisis:

a) Empleador único: grupo de empresas. Nos encontramos en este supuesto ante un grupo de empresas en el sentido laboral, formado por la unión permanente de unidades económicas distintas con el objeto de satisfacer necesidades del mercado mediante la utilización de los diversos recursos materiales y humanos de las empresas que lo componen de forma que aquel objeto del grupo se realiza recibiendo en cualquiera de sus miembros la prestación de los servicios remunerados de los trabajadores.

Para proceder a la declaración de un grupo de empresas  son notas tales como la relación vertical de denominación de una empresa respecto de las demás del grupo, un sistema de Gobierno unitario y la prestación de servicios por los trabajadores de forma indistinta y común, sea simultánea o sucesiva. El efecto de la detección de esta “patología empresarial” es el de la atribución de responsabilidad solidaria a las empresas que forman parte del Grupo, de conformidad con la abundante jurisprudencia al respecto.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993, unificadora, declara que:

“Para que se dé la responsabilidad solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistinta: sentencia de 22 de enero de 1990. La responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores: sentencia de 30 de enero de 1990. Es preciso que en el grupo se dé un nexo o vinculación que presente ciertas características especiales: a) funcionamiento integrado o unitario, como precisan las sentencias de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987; b) prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, en favor de varios empresarios, como advierten las sentencias de 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988, 12 de junio de 1988 y 1 de julio de 1989: sentencia de 1 de mayo de 1990. Para que se declare la responsabilidad es exigible que haya en el grupo confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección”.

También nuestro Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en Sentencia de 23 de diciembre de 2008, ha declarado que:

"El grupo de empresas es un fenómeno derivado de la desconcentración empresarial en el que se articulan varias, con formas societarias individualizadas, planificadas en una estrategia empresarial común pero tratando de diversificar los riesgos y las responsabilidades. Los problemas jurídico-laborales que presentan son variados y hacen referencia unas veces a la realidad de la prestación laboral simultáneamente a varias empresas del grupo, o cuando prestándola a sólo una del grupo, éste funciona con criterios empresariales de concentración financiera. El problema será siempre encontrar el fundamento necesario para imputar la responsabilidad solidaria como empresario a las empresas que forman parte del grupo y para determinar esa solidaridad es preciso atender a la pérdida de la independencia de cada una de las empresas. No existe una regulación legal unitaria de este fenómeno, pero sí las suficientes expresiones de derecho positivo que ponen el acento en la unidad de decisión como característica definitoria y primordial del grupo.

Los arts. 3 y 4 de la Ley 10/1997 sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en la empresa y grupos de empresas de dimensión comunitaria, nos ofrece unos criterios que, aunque pensados para los objetivos de dicha Ley, que giran en torno a las relaciones colectivas en el grupo, tienen repercusión interpretativa notable en cualquier ámbito jurídico laboral en el que se pretenda identificar la existencia del grupo de empresas. Así, define al mismo como el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas, considerando empresa que ejerce el control a aquella que puede actuar con influencia dominante sobre otra por motivos de propiedad, participación financiera o estatutos sociales; y presumiendo tal control si se posee la mayoría del capital suscrito, la mayoría de los derechos de voto o si se tiene la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

Estos elementos de presunción son los ya contenidos en el art. 42 del Código de Comercio al regular los supuestos de control en una empresa dominada por otra dominante. Y el mismo criterio legislativo se observa en el art. 51.14 LET cuando dispone la obligación de información tanto si la decisión del despido colectivo ha sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él”.

En conclusión, como dice la STS 12 julio 1988, es doctrina de la Sala que:

"cuando diversas sociedades convergen en un fin común, aunque por razones prácticas de operatividad mantengan cada una su personalidad jurídica propia ha de entenderse que la realidad muestra una empresa nacida del agrupamiento de aquéllas y, como consecuencia se impone el principio de solidaridad que descansa fundamentalmente en el de la realidad consistente en buscar dicha realidad auténtica más allá de los formulismos y formalidades jurídicas, con lo que se evita pueda pesar sobre el productor contratado el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que para nada le atañen y, que por supuesto, suelen ser muy difíciles de descubrir, y ello, en aras de la seguridad jurídica y del principio de que quien crea una apariencia verosímil está obligado frente a los que de buena fe aceptan esa apariencia como realidad, a fin de no fomentar la posible aparición de empresas ficticias que carezcan de las mínimas garantías de responsabilidad dejando a los trabajadores indefensos".

Con base en la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de concluirse en el presente caso, la existencia de un grupo de empresas en el sentido laboral, por cuanto, se aprecian elementos de presunción suficientes para ello. Los datos fácticos claves para la detección de la existencia del citado grupo de empresas son los siguientes:

1. Lo que la jurisprudencia define como confusión de trabajadores o plantillas, esto es, cuando con independencia de la sociedad a la que los trabajadores aparecen formalmente adscritos éstos trabajan de manera simultánea o sucesiva indiferenciadamente para varias empresas del grupo.

2. La confusión de patrimonios, esto es, cuando entre las sociedades que integran el grupo existe un alto grado de comunicación de sus patrimonios.

3. La dirección unitaria, esto es, la actuación del grupo bajo unos mismos criterios o coordenadas, bajo un mismo poder de dirección. La existencia de un único órgano rector evidencia la existencia de un único patrono a efectos laborales, que debe responder solidariamente de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo.

4. La creación de una apariencia externa de unidad empresarial. La creación de una apariencia verosímil obliga respecto de aquellos que de buena fe aceptan esta apariencia como una realidad. Cuando como consecuencia de una actuación conjunta en el mercado se produce una apariencia externa unitaria, que induce a confusión a quienes contratan de buena fe con las empresas del grupo, éstas deben hacer frente a la solidaridad que han hecho creer.

No obstante lo anterior, y si bien el art. 217.2 LEC establece que “corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”, la Sentencia de 24 de octubre de 2011 del TSJ de Cataluña (Recurso 2286/2011), entiende que:

“La correcta aplicación de esa doctrina exige que se tengan especialmente en cuenta las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que se derivan del art. 217 de la LEC, de forma que una vez que el trabajador acredita suficientemente la concurrencia de datos y elementos de juicio que apuntan la existencia de unidad empresarial, corresponde a las empresas implicadas aportar la prueba necesaria para acreditar estos extremos, al no ser exigible al trabajador un conocimiento exhaustivo de las interioridades del grupo, estando por el contrario las empresas más cercanas a la fuente de la prueba y disponiendo por ello de la plena posibilidad de acreditar perfectamente que los lazos y vínculos que pudieran darse entre ellas no suponen la existencia de una situación de confusión patrimonial o de plantilla.

La cuestión relativa a la adecuada aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que contiene el art. 217 de la LEC, se revela como especialmente importante en este tipo de asuntos, teniendo en consideración que el trabajador desconoce las interioridades de las relaciones entre las diferentes sociedades que conforman el grupo empresarial, por lo que no le es exigible la carga de acreditar todos y cada uno de los extremos que serían necesarios para demostrar la concurrencia de los requisitos esenciales a tal efecto, como pudieren ser los de confusión patrimonial, exigencia de caja única o confusión de plantilla.

Los datos y elementos de hecho afectantes a estas cuestiones son de difícil acceso, por no decir imposible, para quien es un simple trabajador, que no tiene forma de conocer las circunstancias en las que se desenvuelven las relaciones internas entre las empresas, mientras que es en cambio de fácil y sencilla aportación por cada una de las empresas y sociedades a las que se les imputa la configuración de una situación de unidad empresarial”.

Siendo así, apuntados, como han sido, los elementos de presunción conocidos por esta parte, incumbe la carga negativa a las demandas.

b)  Relación laboral única: fraude de ley en la contratación. De conformidad con los principios inspiradores del ordenamiento laboral a los que nos hemos referido, y en concreto con los de tutela y continuidad de la relación laboral, el art. 15 EE.TT. establece en su apartado tercero que “se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley” y en su apartado quinto que, “sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente”.

El legislador español ha querido sancionar de este modo las conductas en las que, mediante el abuso de las formas legales, subyace una finalidad fraudulenta de quebrantar las obligaciones laborales que se imponen a los empresarios: la realidad es una y ha de adaptarse a la Ley. Y tan indisponible es que el art. 3.5 EE.TT. recoge expresamente que “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario”. En este sentido, “los Tribunales de Justicia están especialmente comprometidos en indagar la verdad material que subyace a las relaciones jurídicas laborales” (STSJ, sede S/C de Tenerife, de 25/10/1994, recurso 557/1994).

La doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de Ley, ha partido siempre del cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, al considerar que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (STS de 12 de noviembre de 1993 –rec. 281/1992–, entre otras), Doctrina que es también aplicable cuando los contratos son ajustados a Derecho, por cuanto “la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo al amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales o indefinidos”, (STS de 29/3/1993).

Cabe añadir que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, el carácter tuitivo del ordenamiento laboral obliga a mantener un criterio realista sobre la subsistencia del vínculo, no resultando suficiente “la manifestación de la voluntad extintiva de las partes, voluntad que para el trabajador puede estar seriamente condicionada por la posibilidad de pérdida del empleo si no acepta la extinción de la primera relación, por lo que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas diferentes” (STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, 5/2/1998, nº 916/1998). Tanto es así que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que “el finiquito carece de valor liberatorio cuando la posterior formalización de un nuevo contrato de trabajo pocos días después demuestra inequívocamente que la voluntad de las partes no era la de poner fin a la relación laboral sino, muy al contrario, la de seguir manteniendo su vigencia (…)”, por todas, STS de 29/3/1993 y de 7/12/1996. 

Conclusión: que la Empresa se esconda lo que quiera, sólo necesitamos que se le vea la cola... Y este grupo la tiene muy larga.

Un clavo ardiendo, por favor

El Derecho Laboral nunca ha sido mi materia preferida, sin embargo la aprobé a la primera, sin complicación, y además, seguramente por la coyuntura, he llevado bastantes asuntos, entre ellos despidos de familiares directos.

Total, que ahí voy yo a preparar el caso: contrato indefinido, simulación de finalización voluntaria por parte del trabajador para recontratar con otra empresa del grupo mediante contrato temporal. Vale, aún sin tener ni idea de laboral (que no es para tanto, un poquitín me defiendo), la contratación parece fraudulenta y si son empresas de un grupo se presume un solo empleador: la "finalización del contrato temporal" se convierte en un despido improcedente y la responsabilidad se extiende a todas las empresas del grupo. ¿Por qué? Para eso me ha hecho falta leer tanta jurisprudencia que tengo para llenar uno de los cajones de la mesa.

Son muchos los factores a analizar, así que los enumero aquí y los iré desarrollando uno a uno:

• ¿Finalización del contrato o despido?¿Despido improcedente o nulo?

• ¿Cesión ilegal de trabajadores o contratación fraudulenta? 

• ¿Grupo de empresas?

• ¿Sucesión de empresas?

• ¿Interés del 10% o el legal del dinero?

• ¿Acumulación de las acciones de impugnación del despido y la de reclamación de cantidad?

• ¿Qué conceptos incluye la liquidación de un contrato?

• Cálculo de la indemnización.

• Despido objetivo.

Tengo que admitir que lo he pasado un poco mal preparando este caso. Me he sentido bastante perdida. No hace falta que os diga que, por un lado, el Estatuto de los Trabajadores en un tanto parco, sí parece que cobraban por palabras, y, por otro, la mayoría de los conceptos son creaciones jurisprudenciales. Esto es algo que a mí, personalmente, me genera bastante inseguridad y termino dedicándole tres semanas a un asunto. Obviamente no hay forma de repercutírselo al cliente, pero así tengo material para escribir en el blog.

Una foto sin pie

Soy de una generación que estudió en clase de Historia la "Transición Española". Muchos lo harían después de la nuestra, por supuesto, pero pocos lo hicieron antes. Recuerdo el libro de "Sociales" y recuerdo la fotografía de Adolfo Suárez, pero porque no sabía quién era: no había pie de foto.

La Transición es una parte de la Historia de España que siempre me ha fascinado: la desarticulación legal de una dictadura. Parece que no, pero tiene su intríngulis. Y no puede pensarse en la Transición y no hacerlo en Adolfo Suárez, en el papel decisivo que desempeñó. 

"Somos muchos quienes hemos nacido en Democracia, pero ello no debe hacernos olvidar cuánto costó que los derechos fundamentales inherentes a la persona fueran una realidad para todos. Seamos dignos sucesores y responsabilicémonos de nuestro presente, defendamos lo que hemos heredado, pero sintiéndonos libres de cargas: hasta aquí llegaron quienes nos precedieron y de ahora en adelante asumimos la tarea de decidir qué queremos para nosotros, para nuestra sociedad, para nuestro país..."

Cuando las personas nos dejan, el acto reflejo de quienes nos quedamos es mirar hacia atrás para honrar su memoria, sin embargo, deberíamos centrarnos en el futuro y defender su legado. No hay dignos sucesores, no hay políticos de la talla de Adolfo Suárez. Todos sabemos qué hizo, se le ha reconocido en vida, que es el mejor momento para hacerlo. Si consiguiéramos si quiera acercarnos a la sombra de quien fue, las cosas serían distintas...

"Quienes alcanzan el poder con demagogia terminan

haciéndole pagar al país un precio muy caro".

Adolfo Suárez.

Descanse en Paz.