Trae causa de: se publica el anuncio de la licitación de un contrato administrativo a nivel de una Comunidad Autónoma en el que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares incluye una condición en la ejecución del contrato, a modo de "condiciones especiales de tipo social", por la cual, cito textualmente, "si la ejecución del contrato requiriera que la empresa contratista haya de contratar personal, éste deberá ser contratado entre personas inscritas como demandantes de empleo en las oficinas del Servicio Canario de Empleo con una antigüedad de, al menos, seis meses en el momento en el que se haga efectiva la contratación".Resulta que a través de la Disposición Adicional Cuadragésimo Séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013 -lo de las leyes de presupuestos es una puerta abierta a cualquier cosa-, referida a "normas de fomento del empleo en la contratación del sector público autonómico", se incluyó que "en atención a la dimensión ultraperiférica de las Islas Canarias, a su particular situación estructural, social y económica reconocida en el art. 349 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de acuerdo con el contenido de la Comunicación de la Comisión Europea de 20 de junio de 2012 'sobre las regiones ultraperiféricas de la Unión Europea: hacia una asociación en pos de un crecimiento inteligente, sostenible e integrador', a partir de la entrada en vigor de la presente ley, los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan las licitaciones de contratación del sector público autonómico exigirán que, cuando la actividad a realizar requiera contratar personal, éste sea contratado entre personas inscritas como demandantes de empleo con, al menos, seis meses de antigüedad a la fecha efectiva de la contratación en las oficinas del Servicio Canario de Empleo".
Bien, así, sin realizar un estudio pormenorizado, me llaman la atención dos cuestiones:
- Personas inscritas como demandantes de empleo en las oficinas del Servicio Canario de Empleo.
- Personas inscritas como demandantes de empleo con una antigüedad de, al menos, seis meses.
Nunca me ha gustado mucho la Filosofía, pero aún de lo que a uno no le gusta termina aprendiendo algo: interioricé aquello de "solo sé que no sé nada" y utilizo la máxima sócratica a la hora de aproximarme al estudio de cualquier asunto.
Respecto al primer interrogante, esto es, ¿puede introducirse una cláusula en un pliego de condiciones particulares de un contrato administrativo que disponga que sólo se contrate a personas inscritas como demandantes de empleo en una Comunidad Autónoma determinada?, hemos de resolver varias cuestiones.
La primera, ¿cuál es el requisito para estar inscrito como demandante de empleo en lugar o en otro? Bien, para esto debemos conocer un poco la distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA.:
- El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) es un organismo autónomo de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad social al que se le encomienda la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de la Política de empleo, en el marco establecido en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo. El SEPE está compuesto por unos servicios centrales y una red territorial de 759 Oficinas distribuidas en 52 provincias del Estado español desde las que se gestionan las prestaciones por desempleo mediante la atención presencial.
- Los Servicios Públicos de Empleo Autonómicos son también organismos administrativos autónomos, adscritos a la Consejería correspondiente del Gobierno Autonómico, con competencia en las políticas activas de empleo. Esto es, su misión es la de fomentar, mejorar y promover el empleo y la formación en su Comunidad de la población desempleada y ocupada. Su labor se centra en la intermediación en el mercado de trabajo, fomento de la ocupación, información, orientación y formación, constituyendo un observatorio laboral de análisis y prospección del mercado de trabajo con el objeto de definir y programar adecuadamente las políticas activas de empleo. El Servicio Canario de Empleo se rige por la Ley 30/2003, de 4 de abril, y por el Decreto 118/2004, de 29 de julio, que aprueba su estructura orgánica y de funcionamiento.
Así que que la competencia es autonómica e intuimos que la atribución a una u otra oficina de empleo ha de coincidir con el domicilio, pero en algún sitio tendrá que ponerlo por escrito. Pues bien, tras varias horas de investigación, la única referencia que he encontrado es que, en relación con la solicitud de cita previa por internet, "al introducir el código postal de su domicilio, el sistema mostrará la oficina de empleo que le corresponda. Si el código postal es compartido por dos o más municipios, debe elegir el municipio. Sólo puede solicitarse una cita por día para un mismo trámite". Está claro, es el domicilio, pero no puedo invertir más horas en dar con el artículo, así que, como siempre que no encuentro algo, acudo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, RJAP y PAC, que sobre la competencia de los órganos de las Administraciones Públicas refiere en su art. 12.3: "si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y de existir varios de éstos, al superior jerárquico común". Aquí lo dejo: una referencia genérica a la competencia y un enlace de una página web tendrá que ser suficiente como argumento jurídico.
La segunda y más obvia, ¿no resulta discriminatorio contratar a alguien por razón del lugar del domicilio? Obviamente sí, pero os adelanto que no tuve que realizar ningún tipo de razonamiento porque lo encontré ya hecho: resulta que en Canarias no son más listos -o más tontos- que en otros sitios de España y ya se había intentado y resuelto, así que comparto con vosotros el razonamiento jurídico recogido en el Informe nº 3/09, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (órgano consultivo específico en materia de contratación administrativa, adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), que recoge respecto a la posibilidad de establecer como condición de ejecución del contrato la contratación de personas desempleadas que se encuentren inscritas en las oficinas de empleo de una localidad lo siguiente:
"Queda, sin embargo, por dilucidar si sería igualmente admisible la posibilidad de que dichas personas debieran proceder necesariamente del grupo de las inscritas en una o varias oficinas de empleo concretas. A este respecto cabe decir, en principio, que la Ley de Contratos del Sector Público no contiene normas que regulen la materia, ni para prohibirla ni para permitirla, por lo que la solución deberá encontrarse fuera de ésta. (...) Por ello, la idea de que una condición de ejecución como la indicada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Orihuela en su consulta, pueda o no incluirse válidamente en los pliegos contractuales, debe resolverse a la luz de los principios constitucionales relativos al derecho al trabajo, las normas del derecho comunitario que regulan la libertad de circulación de los trabajadores y las normas del derecho laboral español.
Con respecto del primero cabe decir que la Constitución en el art. 35.1 dice que "todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo...". Por su parte, el art. 14 consagra la igualdad de todos los españoles ante la Ley prohibiendo la discriminación de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El análisis conjunto de ambos preceptos permite sentar la conclusión de que la aprobación por parte de una Administración Pública de unas cláusulas discriminatorias de los españoles ante el trabajo implicarían discriminación y por consiguiente resultaría contraria al principio del art. 14 de la Constitución que prohíbe la discriminación por cualquier circunstancia personal o social.
Junto a esta consideración, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 39 del Tratado de la Comunidad Europea. Dispone este precepto: "1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad de los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. 3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión".
Del texto transcrito se deduce que la discriminación de los trabajadores por razón de la nacionalidad queda prohibida, pudiendo los trabajadores nacionales de cualquiera de los estados miembros de la Unión Europea responder libremente a cualquier oferta de trabajo recibida.
En conclusión, no cabe discriminar en la contratación ni a los españoles ni tampoco a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea.
Finalmente, el Estatuto de los Trabajadores en su art. 4, letra c) establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho "a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate". Si bien es cierto que este precepto limita los supuestos de discriminación a los enumerados en él de tal forma que bajo ninguno de ellos puede ser subsumido el caso a que nos referimos, no lo es menos que su interpretación debe hacerse bajo la guía del principio general consagrado en el artículo 14 de la Constitución española antes citada. Este principio es interpretado de forma amplia por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, de acuerdo con la cual queda desterrada toda posible discriminación que no tenga fundamento en la existencia de una causa suficientemente justificada desde el punto de vista constitucional.
A mayor abundamiento, el art. 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, establece que "los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación sin fines lucrativos, en la gestión de la intermediación laboral deberán velar específicamente para evitar la discriminación en el acceso al empleo. Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, apreciasen carácter discriminatorio, lo comunicarán a quienes hubieren formulado la oferta.
Sentado esto, resulta claro que no cabe la discriminación entre los trabajadores por razón del origen territorial de los mismos. No se puede, por tanto, establecer la preferencia en la contratación a favor de determinados trabajadores con fundamento en su lugar de origen o en su lugar de residencia, y de conformidad con este último artículo citado no cabe ningún tipo de discriminación en el empleo que no se justifique en los términos que hemos señalado anteriormente.
Sin embargo, queda sin resolver la cuestión de si la exigencia de estar inscrito en unas determinadas oficinas de empleo puede considerarse como discriminatoria, habida cuenta de que en ellas podría inscribirse cualquier persona con independencia de su nacionalidad o lugar de nacimiento. A este efecto es preciso determinar previamente si la inscripción en las Oficinas de Empleo como demandante de empleo del mismo, viene regulada en la Ley del Empleo antes citada pero sin establecer si debe solicitarse o no en determinada oficina o si, por el contrario, el demandante de empleo puede hacerlo en cualquier de ellas. Ello significa que la determinación de qué ofina será la competente para recibir la solicitud de inscripción debe hacerse por aplicación del principio general que consagra el art. 12.3 de la LRJA y PAC, de conformidad con el cual la oficina competente será el órgano administrativo de menor rango al que le corresponda por razón de la materia o del territorio. Este principio nos lleva a la conclusión de que en el caso objeto del presente informe corresponde presentar la solicitud de inscripción como demandante de empleo en la oficina que corresponda al domicilio del solicitante. La conclusión que se deriva de ello es que la condición de ejecución a que se refiere el texto de la consulta es claramente discriminatoria en la medida en que circunscribe la posibilidad de contratar tanto a desempleados que procedan de otras localidades del territorio nacional o, incluso, del territorio de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea y, en consecuencia, se vulneran los principios de no discriminación establecidos tanto en el ordenamiento jurídico español como en el propio Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
Consecuencia de cuanto antecede es que debamos considerar como no admisible la condición a que se refiere el texto de la consulta".
Está claro, ¿no? Vamos, que es blanco y está en una botella: leche.
Ahora bien, en el mismo art. 9, apartado 3, la Constitución garantiza “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. No puede hablarse aquí de “discrecionalidad de la Administración”, pues tal como ha precisado la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, “nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente de una calidad que las haga inatacables, mientras lo segundo o no tiene motivación respetable, sino –pura y simplemente– la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece es tal que, escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter de realmente indefinible y su inautenticidad” (Sentencia de 13 de julio de 1984).
Esta distinción entre la discrecionalidad legítima y la arbitrariedad prohibida obliga inexcusablemente a la Administración a aportar razones justificativas de todas y cada una de las decisiones de los poderes públicos, que, como es obvio, se hace particularmente intensa en el caso de los actos discrecionales. No basta, sin embargo, como es lógico, con aducir o expresar alguna razón, con motivar al acto de cualquier manera, la exigencia de razones que resulta del art. 9.3 de la Constitución no se agota, como es evidente, en el puro plano formal de la motivación: las razones deben proporcionar un fundamento objetivo capaz de sostener la decisión.
No existe ninguna motivación que explique ni justifique el requisito temporal de seis meses como demandantes de empleo establecido como necesario para la contratación de personal, pues no se trata de ningún grupo particularmente desfavorecido, en situación de marginación o de exclusión, que encuentre especial dificultad para acceder al mercado de trabajo debido a sus carencias sociales, económicas, educativas o de cualificación laboral, que imponga a la Administración una tutela especial para integrarlo en el mercado de trabajo. Todo lo contrario, establece un arbitrario requisito de llevar al menos seis meses como demandante de empleo, lo que introduce una discriminación intolerable. ¿Por qué no tres meses o dos semanas?
Con la Administración no ganas ni aunque le rompas la botella en la cabeza, le escurra la leche por la cara y saque la lengua para probarla: no es leche, porque la ley dice que no lo es.
Os adelanto que no hemos llegado al contencioso, porque a los interesados no les iba a beneficiar la sentencia que en su día se dictase.
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